Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2021/9536 K.2023/8955

Mağdure vekilinin temyizi açısından; suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdure ile kanuni temsilcisi olan annesi ...'ın kovuşturma aşamasında suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilinin hükmü temyize hakkı bulunmadığı belirlenmiştir.

Suça sürüklenen çocuk (SSÇ) müdafiinin temyizi açısından; suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.09.2015 tarihli ve 2015/156 Esas, 2015/228 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.05.2019 tarihli ve 14-2015/389717 sayılı, kısmî ret, kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiin Temyiz İsteği Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, SSÇ hakkında 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine, SSÇ'nin savunması nazara alınmadan eksik araştırma ile karar verildiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü

Tarafların 28.08.2013 tarihinde görüşmeye başladıkları, mağdurenin bu tarih itibariyle henüz on beş yaşını doldurmamış olduğu, görüşmeye başladıktan belli bir süre sonra mağdurenin kendi isteğiyle SSÇ ile cinsel ilişkiye girdiği, bu durumun taraf beyanlarından açıkça anlaşıldığı üzere beş-altı kez tekrarlandığı, mağdurenin Mahkeme huzurundaki görüntü altına alınan ifadesinde belirttiği üzere son olarak SSÇ cezaevine girmeden yaklaşık bir-iki hafta kadar önce en son 2015 tarihinde birlikte oldukları, SSÇ'nin 15.02.2015 tarihinde Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/170 sorgu numaralı kararıyla tutuklandığı,

bir süre sonra mağdurenin hamile kaldığını fark ettiği, durumu annesi ile paylaştığı, aile rızası ile kürtaj olduğu, Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/774 Değişik iş sayılı kararı ile cenin üzerinden kan örneği ve moleküler genetik inceleme yaptırılmasına karar verildiği, bu karara istinaden Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas dairesinin 23.03.2015 tarihli raporu uyarınca SSÇ'nin ceninin yüzde 99.99 ihtimalle biyolojik babası olabileceğinin tespit edildiği,

her ne kadar mağdure hazırlık aşamasında cinsel ilişkiye zorla girdiğini iddia etmiş ise de gerek sonraki ifadelerinde gerekse mağdurenin annesinin Mahkeme huzurundaki ifadesinde zorlama olmadığı, korku sebebiyle mağdurenin bu şekilde beyanda bulunduğu,

nitekim tarafların ailece de görüştüğü ve evlenmeyi düşündüklerine ilişkin samimi beyanları da dikkate alınarak aralarında bir ilişki bulunduğu kanaatine varılmakla her ne kadar suçun başlangıç tarihi 2013 ise de mütemadinin sona erdiği zaman diliminin 2015 olduğu anlaşılmakla SSÇ'nin eylemine uyan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince takdiren 16 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Nitekim her ne kadar mağdurenin rızası var ise de on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği yeterince gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cinsel istismar suçunu oluşturduğu, bu sebeplerle SSÇ'nin cebir ve tehdit kullanmak suretiyle suçu işlemediği her türlü şüpheden uzak olarak taraf beyanları ile anlaşılmakla SSÇ hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uygulanmamıştır.

SSÇ'nin eyleminin aynı kişiye karşı değişik zamanlardan aynı suçu birden fazla kez işlemiş olması sebebiyle (taraf beyanlarıyla sabit olduğu üzere beş-altı kez) 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince hükmedilen cezasından takdiren 1/4 oranında arttırım yapılması yoluna gidilmiştir, SSÇ'nin suç tarihi itibariyle on beş-on sekiz yaş grubunda bulunması sebebiyle aynı Kanun'un 31 inci maddesi gereğince hükmedilen ceza on iki yıldan fazla olamayacağından netice ceza on iki yıla indirilmiş olup, duruşmalardaki saygılı tutum ve hareketleri, sabıkasız oluşu,

sosyal inceleme raporu da dikkate alınarak aynı Kanun'un 62 nci maddesi gereğince hükmedilen cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten on yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm tesis edildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdure ile kanuni temsilcisi olan annesi ...'ın kovuşturma aşamasında suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşıldığından mağdure vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği reddine karar vermek gerekmiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiin Temyiz İsteği Yönünden

1. Suça sürüklenen çocuğun mağdurenin kendisine yaşının büyük olduğunu söylediğine dair savunması, mağdurenin kovuşturma aşamasındaki beyanı sırasındaki görünümü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, öncelikle mağdureye ait mernis doğum tutanağı getirilerek resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının belirlenmesi halinde yaş tespitine esas olacak kemik grafilerinin çektirilmesinin ardından içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınıp, gerektiğinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorularak mağdurenin suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak saptanması,

mağdurenin on beş yaşını bitirmediğinin belirlenmesi veya resmi kurumda doğduğunun tespiti halinde ise; olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının da tartışılmasından sonra karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Bozma sebebine göre onama isteyen Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.09.2015 tarihli ve 2015/156 Esas, 2015/228 Karar sayılı kararına yönelik mağdure vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.09.2015 tarihli ve 2015/156 Esas, 2015/228 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,