Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2022/15544 K.2023/1534

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Söke Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2011 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Söke 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.12.2013 tarihli ve 2011/153 Esas, 2013/281 Karar sayılı kararı ile sanığın cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Yargıtay Kapatılan

14. Ceza Dairesinin 22.01.2020 tarihli ve 2016/5199 Esas, 2020/613 Karar sayılı kararı ile hükmün "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Mağdurenin suç tarihi itibarıyla on beş-on sekiz yaş aralığında bulunması nedeniyle eylemin 5237 sayılı TCK'nın 103/1-b. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Kanunun 102/1. maddesi ile uygulama yapılması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, dosya içeriğine göre sanığın olay günü yolda yürümekte olan mağdurenin peşinden gelerek göğsünü sıkma şeklinde gerçekleşen, devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise,

failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden,

anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. 4. Bozma üzerine Söke 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.03.2020 tarihli ve 2020/75 Esas, 2020/179 Karar sayılı kararı ile sanığın sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 5. Yargıtay Kapatılan

14. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 2020/4899 Esas, 2021/1780 Karar sayılı kararı ile hükmün "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Sanık hakkında olay günü on yedi yaşındaki mağdurenin göğsünü sıkma şeklinde gerçekleşip, sarkıntılık düzeyinde kalan eylemiyle ilgili mahkemece yapılan yargılama sonucunda cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmün Dairemizin 22.01.2020 gün ve 2016/5199 Esas,

2020/613 Karar sayılı ilamıyla eylemin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-2. cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğundan bahisle bozulmasından sonra gerçekleştirilen yargılamada bozma kararına kısmen aykırı şekilde sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

6. Bozma üzerine Söke 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli ve 2021/235 Esas, 2021/336 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 7. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 13.04.2022 tarihli ve 2021/25803 Esas, 2022/3500 Karar sayılı kararı ile hükmün "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Mahkemece yapılan lehe kanun değerlendirmesinde sanığın sübuta eren eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilmesine rağmen yazılı şekilde 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önceki 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesi ile hüküm kurulması,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. 8. Bozma üzerine Söke

2. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.07.2022 tarihli ve 2022/381 Esas, 2022/442 Karar sayılı kararı ile sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi sanık hakkında neticeten belirlenen ceza ve yapılan indirimler yönünden sanığa az ceza verildiği, alt sınırdan ceza tayin edilmemesi ve indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiği ve diğer sebeplerle kararı temyiz ettiği belirlenmiştir. B.

Sanığın Temyiz İstemi Olay günü doktora gittiğini, verilen ilacı gözüne damlatması üzerine kendisinden geçtiğini, olayı hatırlamadığını, eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulduğunu, dava zamanaşımının dolduğunu, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ve diğer sebeplerle kararı temyiz ettiğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü. 1. İddia ve savunma, katılan mağdurenin 2011/153 Esas sayılı dosya üzerinden alınan beyanı, katılan ...'ın 2011/153 Esas ve 2020/75 sayılı dosyalar üzerinden alınan beyanları, tanık ....'nin 2011/153 Esas sayılı dosya üzerinden alınan beyanı, teşhis tutanakları, Adli Tıp Kurumu

6. İhtisas Kurulu Raporu, kollukça tutulan tüm tutanaklar ile düzenlenen tüm belgeler, Yargıtay Bozma İlamları, Nüfus ve Sabıka kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; suç tarihinde on altı yaşındaki katılanın ikametgahından öğrencisi olduğu (...) (...) (...) Lisesine saat 12:15 sıralarında yaya olarak gitmekte iken, Derman Sokak üzerinden kütüphaneyi geçince dar bir sokağa girdiğinde kendisini takip eden sanığın, yanına gelerek sağ eli ile göğsünü ellediği,

bu durumun katılanın beyanları ile katılanın beyanlarını doğrulayan tanık ....’nin beyanı, teşhis tutanağı içeriği ve sanığın mahkemenin 2011/153 Esas sayılı dosyasında karar celsesindeki samimi ikrarı ve sonraki yargılamalardaki ikrarı ile sabit olduğu anlaşılmış; sanığın olay günü yolda yürümekte olan katılanın peşinden gelerek göğsünü sıkma şeklinde gerçekleşen, devamlılık arz etmeyen, ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı, sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmıştır.

2. Sanığın suçu, gündüz vakti herkesin bulunabileceği bir sokakta işlemiş olması,(suçun işlendiği zaman ve yer), mağdurun kendisinden hızlı adımlarla uzaklaşmasına rağmen mağduru takip ederek eylemi gerçekleştirmesi (kasta dayalı kusurunun ağırlığı) ve her ne kadar mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığı bozulmamış ise de, olayın mağdurun ruh sağlığını olumsuz yönde etkilediği (meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı) nazara alınarak, sanığın alt sınırdan uzaklaştırılarak cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

3. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlendiği, 5237 sayılı Kanun'un (5237 sayılı Kanun) 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi,

her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerekmektedir. Bu itibarla. 6545 sayılı Kanun ile değişilik yapılmadan önce 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası. "Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. " şeklinde düzenlenmiştir.

6545 sayılı Kanun ile değişilik yapıldıktan sonra ise 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası. "Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.

Cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır." şeklinde düzenlenmekle çocuğun cinsel istismarı suçunun cezası artırılmış, somut olayda olduğu gibi sarkıntılık düzeyinde kalan eylemlerle ilgili ise ayrı bir düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir.

4. 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen sanığın eylemi 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasını.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası ise aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında kalan sanığın eylemi yine 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasını gerektirmekte olup 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin sanığın lehine veya aleyhine olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi sanığın eylemine uyan aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca cezalandırılması yoluna gidildiği taktirde temel ceza alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 4 yıl olarak belirlenerek sanığın aynı Kanun'un 62 nci maddesi de tatbik edilmek suretiyle 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilecektir.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası sanığın eylemine uyan aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının 2 nci cümlesi uyarınca cezalandırılması yoluna gidildiği taktirde ise temel ceza alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 4 yıl olarak belirlenerek sanığın aynı Kanun'un 62 nci maddesi de tatbik edilmek suretiyle yine 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilecektir.

Her iki kanun hükümleri olaya uygulandığında Yargıtay 9.Ceza Dairesi'nin 2021/25803 Esas, 2022/3500 Karar sayılı kararı da göz önüne alınarak sanığın sübuta eren eyleminin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığı anlaşılmakla 6545 sayılı Kanun değişikliğinden sonra yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılarak hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, sanık ve katılan mağdure vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Söke