Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/1197 K.2023/2455

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 10.08.2009 tarihli iddianamesi ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.06.2011 tarihli ve 2009/402 Esas, 2011/519 Karar sayılı kararıyla sanığın, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verilmiştir. 3. İstanbul

20. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.05.2014 tarihli ve 2011/256 Esas, 2014/119 Karar sayılı kararıyla sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 4. Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin 28.04.2021 tarihli ve 2017/759 Esas, 2021/3259 Karar sayılı kararıyla "...Olay tarihinde on yaşı içerisinde bulunan mağdurenin velayet hakkına sahip annesi olan müşteki ...’nin, davaya katılmasına rağmen yokluğunda verilen gerekçeli hükmün adı geçene usulüne uygun tebliğ edilmediği ve mağdurenin inceleme tarihinde reşit olmasından dolayı esasen velayeti ile buna bağlı katılan sıfatının sona erdiği anlaşıldığından,

yokluğunda verilen karardan haberdar olmayan katılan mağdureye gerekçeli kararın usulünce tebliğiyle verildiği takdirde temyiz ve cevap dilekçelerinin eklenip, hükmün temyizi halinde bununla ilgili ek tebliğname düzenlenmesinden sonra Dairemize iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir. 5. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 08.12.2021 tarihli ve 2021/24907 Esas, 2021/9862 Karar sayılı kararıyla hükmün "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58-61. maddeleri ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili 5237 sayılı Kanunun 102-105. maddelerinde değişiklikler yapılması karşısında, aynı Kanunun 7/2. maddesindeki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi ile mevcut haliyle eylemin sarkıntılık düzeyini aştığı nazara alınıp,

lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,..." bozulmasına karar verilmiştir. 6. Bozma kararı sonrası İstanbul

20. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2022 tarihli ve 2022/76 Esas, 2022/221 Karar sayılı kararıyla sanığın, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. 7. Yargıtay

9. Ceza Dairesinin 30.11.2022 tarihli ve 2022/11621 Esas, 2022/10807 Karar sayılı kararıyla "...Dosyanın incelenmesinde, o yer Cumhuriyet savcısının 13.04.2022 tarihinde hükmü temyiz etmesine karşın 16.08.2022 günlü tebliğnamede bu hususta görüş bildirilmediği anlaşıldığından, ek tebliğname düzenlenmek suretiyle söz konusu eksiklik giderildikten sonra Dairemize iade edilmesi için esası incelenmeyen dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin uygulanması, alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak cezalandırılması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Eksik inceleme ile alt sınırdan karar tesis edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi ile dördüncü fıkrası ve aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması gerektiğine, kararda cebir unsuruna ve suçuna ilişkin değerlendirme yapılmadığına, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. C.

Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, alt sınırdan daha fazla uzaklaşılması gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinin uygulanması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir. D.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, gerekçenin yetersiz olduğuna, Adli tıp raporundaki söz konusu psikolojik bozukluğun sebebinin tam ve kesin olarak anlaşılmasının mümkün olmadığına, olay açısından ifadelerde çelişki olduğuna, rahatsızlığı nedeniyle sanıkta müsnet suça yönelik istek ve iradenin tıbbi olarak bulunmadığına, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair yeterli delil bulunmadığına ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü. 1. Mağdurenin aşamalardaki kendi içinde tutarlı ve istikrarlı anlatımları, bu anlatımları doğrulayan mağdurenin annesi katılan ...'nin olayın, mağdurenin cinsel istismar ile ilgili televizyonda bir program izlerken cinsel istismar hakkında soru sorması ve sonrasında ağlaması nedeniyle ortaya çıktığını belirtmesi, Adlî Tıp Kurumu

6. İhtisas Kurulunun raporu, olayın oluş şekli dikkate alındığında; olay tarihinde mağdure ...'nun beş yaşını tamamladığı, ancak altı yaşını henüz tamamlamadığı, mağdurenin annesi ...'nin, epilepsi hastası olan ve hastaneye yatacak olan oğluna refakatçi olarak kalmak zorunda olduğundan, kızı mağdurenin komşusu olan sanığın evinde kalması hususunda sanığın annesi ile anlaştıkları, böylece mağdurenin dört gün boyunca sanığın evinde kaldığı, evde, sanıktan başka, sanığın annesi ve aynı zamanda mağdurenin de sınıf arkadaşı olan sanığın kızının bulunduğu, olay tarihinde sanığın kendi kızı ile birlikte yatmakta olan mağdurenin odasına gelerek,

yatağa girdiği, mağdurenin giysilerini çıkarmadan arkasından sarılarak cinsel organını giysisinin üzerinden mağdurenin popusuna sürtmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin ağlaması nedeniyle bir süre sonra yataktan çıktığı, Adlî Tıp Kurumu

6. İhtisas Kurulunun oluşa ve dosya içeriğine uygun olan 20.02.2013 tarihli raporuna göre, mağdurenin, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (Travma Sonrası Stres Bozukluğu ve Majör Depresyon) denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği; mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, kamu davasına konu olayın bu şekilde gerçekleştiği kabul edilmiştir.

2. Suç tarihinden sonra çocuğun cinsel istismarı suçunda değişiklik olduğu, bu nedenle sanığın lehine olan yasal düzenlemenin belirlenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, yapılan değerlendirmede; suç tarihinden sonra çocuğun cinsel istismarı suçunda 6545 sayılı Kanun ile 6763 sayılı Kanun ile iki ayrı değişikliğin olduğu, suç tarihinde çocuğun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunun önemli olduğu, zira bu durumun cezanın artırım sebebi olarak düzenlendiği, 6545 sayılı Kanun ile bu artırım sebebinin kaldırıldığı, ancak çocuğun cinsel istismarı suçunun ceza miktarlarının artırıldığı,

suç tarihinde yürülükte bulunan (6545 sayılı Kanun öncesi) 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının 3 ile 8 yıl arası hapis cezası öngördüğü, çocuğun ruh sağlığının bozulması durumunda aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasına göre hükmedilecek cezanın on beş yıldan az olamayacağının düzenlendiği, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanığa 8 ile 15 yıl arası hapis cezasının düzenlendiği, 6763 sayılı Kanun ile yaş ayrımı getirildiği,

aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca mağdurun on iki yaşını doldurmamış olması durumunda on yıldan az hapis cezasına hükmedilemeyeceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır. 3. Somut olay değerlendirildiğinde mağdure ile ilgili ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda aldırılan İstanbul Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 20.02.2013 tarihli raporlarında.

“Mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun” belirtildiği, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasına göre hükmedilecek sonuç cezanın on beş yıldan az olamayacağının ve sanığın aleyhine olacağının anlaşıldığı,

mağdurenin suç tarihi itibariyle on iki yaşını doldurmamış olduğu ve bu hususun sanık için ağırlaştırıcı sebep olduğu dikkate alındığında sonuç cezanın yürürlükteki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi gereğince on yıldan az olamayacağı nazara alındığında suç tarihine göre (6763 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki haliyle ve 6545 sayılı Kanun ile değişik) 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemenin ( 8 ile 15 yıl arası hapis cezası) sanığın daha lehine olduğunun anlaşılmakta olduğu,

suç tarihi gözetilerek daha lehe olduğu değerlendirilen 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki haliyle (6545 sayılı Kanun ile değişik) 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmakla hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği,

5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, hükümde hukuka aykırılık bulunmamış, O yer Cumhuriyet savcısı, katılan Bakanlık vekili, katılan mağdure vekili ile sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul