Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/12859 K.2023/8487

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 14.02.2023 tarihli ve 2022/403 Esas, 2023/66 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 61 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin 05.07.2023 tarihli ve 2023/960 Esas, 2023/1395 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdur vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri, dördüncü fıkrası,

43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ile 53 ve 58 inci maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılması ile hak yoksunluklarına ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile anne, baba ve ablasının beyanları arasında çelişkiler bulunduğuna, mağdurenin çelişkili beyanlarından başka bir delil bulunmadığına, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı reddettiğine,sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, suçun işlendiğinin kabulü halinde ise 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasının hatalı olduğuna ilişkindir. B.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın tüm aşamalarda suçlamayı reddettiğine, mağdurenin aşamalardaki beyanları ile katılan ve tanık beyanları arasında çelişkiler bulunduğuna, adli raporun iddiaları desteklemediğine, mağdurenin çelişkili beyanlarından başka bir delil bulunmadığına, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir. C. Katılan Vekilinin Temyiz İstemi Takdiri indirim maddesinin uygulanmaması ve vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir. D.

Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Suçun vasfına, insanların toplu olarak birarada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanması ile ilgili maddenin de uygulanması gerektiğine, mağdurenin suç tarihinde on iki yaşını doldurmamış olmasının değerlendirilmediğine, tecziyenin yetersizliğine, takdiri indirim maddesinin uygulama gerekçesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanığın akrabası olan mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında, Mahkemece ''her ne kadar Adli Tıp Şube Müdürlüğünün rapor içeriğine göre ;himende yeni veya eski yırtık saptanmadığı, himenin duhule müsait olmadığı, anal muayenesinde mukoza ve sfinkter tonusunun doğal bulunduğu yönelik tespit yapılmış ise de olayın üzerinden uzunca bir zaman geçtiği ve aradan geçen süre zarfında çocuğun yaşının küçüklüğü nedeniyle iz ve emarelerin kaybolacağı tıbben bilinen bir gerçektir.

Cinsel saldırı suçlarında mağdur beyanına atfedilen önem ve somut olayda mağdur ile sanık arasında husumeti gösterir dosya içerisinde herhangi belge, bilgi ve delil bulunmaması nedeniyle mağdurun beyanına üstünlük tanınmıştır.

Nitekim mağdurun annesinin mağdurda iki yıldır psikolojik değişiklik gözlemlediğini ancak sebebini bulamadığını belirttiği, aynı şekilde mağdur ile aynı evde yaşamayan ablası Kader'in de mağdurun değişiklik gösterdiğini beyan ettiği ve ısrar etmesi sonucunda mağdurun olayı kendisine anlattığı, tarafların beyanlarının birbiriyle uyumlu olduğu ve olayın oluşunu doğruladığı,

mağdur hakkında tanzim edilen adli raporda da mağdurun psikolojik durumu itibariyle mağdura bu süreçte uygun destek ve yönledirmenin ve koruyucu ve destekleyici tedbir kararlarından "sağlık tedbiri" uygulanarak çocuğa psikolojik destek sağlanmasının mağdur için yararlı olacağının bildirildiği, yine aynı raporda mağdurun olayın konuşulmasından rahatsızlık duyduğu, bu sebeple ailesi veya başkasıyla bu olayı konuşmak istemediği, ailesinin toplu ortamlarda bu konu ile ilgili konuşmasını istemediğinin bildirildiği dikkate alındığında mağdurun yaşının küçük olması,

istismarı gerçekleştiren kişinin babası tarafından akrabası olması ve sanığın mağduru olayı anlatmaması için jiletle tehdit etmesi dikkate alındığında mağdurun olayı sıcağı sıcağı anlatmaktan çekinmesinin hayatın olağan akışına aykırı olmadığını göstermektedir.

Sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği görülmüş ise de sanığın soruşturma aşamasında mağdur ve ailesi ile arasında herhangi bir husumetin olmadığını beyan etmesine rağmen kovuşturma aşamasında"ilk gelişinde havanın sıcak olduğunu bir gün su almak maksadıyla eve girdiğinde mağdura ait kedinin mutfak tezgahında dolaşıp tencereden yemek yediğini gördüğünü, duruma kızarak bağırdığını, bunun üzerine mağdurun da kendisine kızdığını, bu nedenle hakkında bu tür isnatlarda bulunmuş olabileceğini düşündüğü" şeklinde beyan verdiği, dolayısıyla sanığın aşamalarda çelişkili, değişen ve suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmediği,

keza sanığın " mağdur ile kardeşinin de olduğu ortamda bir kez yalnız kaldığını, burada da cep telefonu üzerinden derse girmesi hususunda yardım ettiğine" dair savunmasının mağdurun anlattığı olay örgüsü ile uyumlu olduğu, sanığın olay tarihinde mağdurun canlı yayında matematik dersi dinlediği esnada sanığın yanına gelerek arkadan kendisini taciz ettiği, kıyafetlerini çıkardığını, arka özel bölgesinden git gel yaptığı, sonrasında yine mağdurun hastalandığı için rapor aldığı için okula gidemediği,

evde yalnız olduğu esnada sanığın aynı cinsel hareketleri önden yaptığı ve "susacaksın, annene bir şey söylemeyeceksin" diyerek mağdurun koluna jilet dayadığı, sanığın eylemlerini öncesinde arkadan sonrasında ise önden yaptığı, sanığın mağdura yönelik eyleminin cinsel organını sürtme şeklinde değil içeri girme şeklinde olduğu,

sanığın bu eylemini yaklaşık 1 hafta boyunca tekrarladığı nazara alındığında sanığın mağdura karşı 'çocuğun zincirleme seklinde nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla sanığın bu suçtan cezalandırılması cihetine gidilmiştir'' şeklindeki gerekçe ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesince ''Somut olayda mağdur yer ve zaman belirterek, olay örgüsü içerisinde tutarlı ve istikrarlı anlatımda bulunmuştur. Dairemiz duruşmasında izlenen soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyan CD'lerindeki anlatımlarının samimi olduğu, spontane olmadığı, anlatımlarının duygu durumu ile uyumlu olduğu gözlemlenmiştir. Bu itibarla oluşa uygun düşen mağdur anlatımlarına üstünlük tanınmıştır.

Şikayet olay tarihinden iki yıl sonra yapılmıştır. Ancak salt aradan zaman geçtikten sonra şikayette bulunulması mağdur aleyhine sonuç doğurmamalıdır. Aksi halde suç faiillerini teşvik eden, kamu vicdanını rahatsız edici ve hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkabilecektir. Dosya kapsamına göre; mağdurun anne ve babası boşanma sonrası zor durumda kalan sanığa sahip çıkarak evlerine davet etmiştir.

Sanık da savunmasında mağdur ve ailesi ile arasında husumet bulunmadığını beyan etmiştir. Hal böyleyken sanık hakkında suç isnadında bulunmaları olağan akışa aykırıdır. Mağdur ve sanık en son olay tarihinden şikayet tarihine kadar geçen iki yıl boyunca görüşmemiştir. Buna ragmen mağdurun iki yıl boyunca görüşmediği, kendisinden yaşça oldukça büyük erkek şahıs hakkında suç isnadında bulunması ve kurgu yapması olağan akışa aykırı görülmüştür.

Kaldı ki dosya kapsamına göre kurgu yaptığına yönelik delil ve emare mevcut değildir. Katılan anne baba anlatımlarında son bir yıldır çocuklarının psikolojisinde değişiklik olduğunu, ancak kendilerine bir şey anlatmadığından bir anlam veremediklerini beyan etmişlerdir. Adli görüşme rapor içeriğine göre de mağdur anlatımlarının samimi olduğu ve beyanlara itibar edilmesine engel hal bulunmadığı belirtilmiştir.

Sanık savunmasında her ne kadar suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiş ise de; olay örgüsü mağdur ve katılan anlatımlarına uygun düşmektedir. Savunmasında belirtilen tarihlerde mağdur ve ailesinin evine gittiğini kabul etmektedir. Dosya kapsamındaki delillere göre sanığın suçu inkara yönelik beyanları savunmaya matuf olduğundan itibar edilmemiştir.

Yapılan açıklamalar kapsamında sanığın mağdura yönelik cinsel tatmin amaçlı davranışlarda bulunduğunun sabit olduğu kabul edilmiştir. Keza mağdur anlatımında ;sanığın ikinci gelişinde bir hafta boyunca cinsel organını anal ve vajinal bölgesine soktuğunu beyan etmiştir. Ancak bu hususta aşamalardaki anlatımları çelişkilidir. ' biraz soktu, baskı yaptı' şeklinde anlatımlarda bulunmuştur.

Mağdurun ablası tanık Kader anlatımında , kardesinin sanığın cinsel organını vajinasına sürttüğünü söylediğini beyan etmiştir. Mağdur suç tarihinde 11-12 yaş aralığındadır. Açıklanan nedenlerle yaşı, hayat tecrübesi ve cinsel bilgi ve deneyimine göre sürtünme eylemini farklı algılama ve tanımlamasının ihtimal dahilinde olduğu kabul edilmiştir.

Dosya kapsamında mevcut Bilecik Adli Tıp Şube Müdürlüğünün rapor içeriğine göre de; mağdurun anal bölgesinde kronik livata emarelerine rastlanılmadığı, kızlık zarının anüler yapıda ve bakire olduğuna yönelik tespiti bu durumu açıkça ortaya koymaktadır. Dosya kapsamındaki mağdur anlatımlarına göre; sanık mağduru eylem sonrası yaşadıklarını ailesine anlatması halinde öldürmekle tehdit etmiş, koluna jilet dayayarak ciddiyetini pekiştirmiştir.

Bu haliyle mağdurun yaşı ve içinde bulunduğu psikolojik durum göz önünde bulundurulduğunda sanığın tehdit eyleminin iç dünyasında karşılık bulduğunun kabulü gerekir. Sanığın yemek esnasında kendisine tehditkar bir şekilde bakarak baskı kurduğuna yönelik anlatımından daimi bir mobing ve baskı altında olduğu, bu itibarla sanığın eylemlerine karşı direnç gösteremediği değerlendirilmiştir.

Bu bağlamda sanığın mağdura yönelik eylemlerinin tamamını tehdit ve zor ile gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Yapılan açıklamalar kapmasında; olayın oluş ve gelişim sürecine göre sanığın mağdura yönelik cinsel eylemlerini anal ve vajinal bölgelerine dokunarak ve cinsel organıyla sürtünerek gerçekleştirdiği kabul edilmiştir. Bu haliyle eylem TCK’nun 103/1.1 cümle, 3 cümlesinde tanımlanan on iki yaşını tamamlamamış cocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturmakdadır.

Dosya kapmasındaki delillere göre suçun bu haliyle sabit olduğu kabul edilmiştir.'' şeklindeki gerekçe ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki çelişkili ve anne-babası ile ablasının anlatımları ile örtüşmeyen beyanları, sanığın istikrarlı inkar ve savunması, katılan mağdurenin iddiasının adli rapor ile doğrulanmaması ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında.

İlk Derece Mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi nedeniyle mahkûmiyet kararının yerinde olmadığı ve beraat kararı verilmesi gerektiği anlaşıldığından, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun anılan nedenle kabulü yerine değişik gerekçeyle kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafii ve katılan ... vekili, katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri yerinde görülmekle. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesinin, 05.07.2023 tarihli ve 2023/960 Esas, 2023/1395 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca takdîren Bursa Bölge Adliye Mahkemesi