Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/1923 K.2023/3094

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.11.2022 tarihli ve2022/360 Esas, 2022/379 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan davada, eylem sarkıntılık sureti ile çocuğun cinsel istismarı kabul edilerek. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 43 ve 62 nci maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafinin Temyiz İsteği Dosyada mağdure ve ablasının beyanları dışında başka delil bulunmadığını, annenin olayı görmediğini, kızlarının anlattıklarını ifade ettiği, mağdurenin akrabası olan sanığın yaklaşımını yanlış anladığını, çocuğu olmayan sanığın, mağdureye sevgi ile yaklaşıp yanağından öptüğünü, dudağından öpmediği gibi istismar olacak başka bir eylemi de olmadığını, 11 yaşında olan mağdure yönlendirmeye açık olduğunu, ailesinin yanlış yönlendirmesi ile olayı anlattığını, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğini, sanığın saf yapıda bir insan olduğunu, akli durumu ile ilgili uzman görüşü alınması gerektiğini,

ayrıca gündüz vakti ve bakkalın ve mağdurenin kardeşinin olduğu ortamda sanığın mağdureyi istismar etmesinin düşünülemeyeceğini, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği Mağdurenin olayı anlatım şekline göre eylemin cinsel istismar olduğunu, hatalı yorum ile sarkıntılık olarak kabul edildiğini, üst sınırdan ve 62 nci madde uygulanmadan ceza verilmesi gerektiğini, ayrıca lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince " Her ne kadar sanık hakkında mağdura yönelik cinsel istismar suçunun oluşacağından bahisle görevsizlik kararı verilerek dava dosyası mahkememize gönderilmiş ise de, Yargıtay

9. Ceza Dairesi'nin bozma ilamında da belirtildiği üzere tüm dosya kapsamı itibariyle sanığın mağdureye yönelik eylemlerinin sabit olduğu ve sanığın mağdureyi yanağı ile dudağından öpmesi şeklindeki eylemlerinin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde gerçekleştirdiği anlaşıldığından sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismar suçunu zincirleme olarak işlediği kanaatine varılmıştır.

Sanığın sabit görülen eylemleri neticesinde lehe sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçu yönünden lehe-aleyhe kanun değerlendirmesi yapmak gerekmekle: Suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesinde ''Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'' şeklinde düzenleme yapılmış, TCK' nun 103/6. maddesinde bu suç sebebiyle mağdurda ruh sağlığı kalıcı şekilde bozulursa 15 yıldan az olmamak üzere ceza verilmesi öngörülmüştür.

28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 18/06/2014 tarihli 6545 sayılı kanunla. 5237 sayılı TCK'da değişiklik yapılarak ruh sağlığında bozulma durumunda artırımı öngören madde kaldırılmıştır. Ayrıca maddeye eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde farklı ceza miktarı ile cezalandırılacağına ilişkin düzenleme getirildiği anlaşılmıştır.

Buna göre 6545 sayılı kanun ile değişiklik sonrası 103/1-2. cümle maddesine göre ''Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'' seklinde düzenleme getirilmiştir, 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 24/11/2016 tarihli 6763 sayılı kanunla.

5237 sayılı TCK'da yapılan değişiklik ile TCK'nun 103/1 maddesine "Mağdurun oniki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz"' şeklinde cümle eklenmiştir.

Buna göre sonuç ceza itibariyle 6545 sayılı yasa ile değişik 6763 sayılı yasa ile yapılan değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 103/1-2. cümle ve 43/1 hükümlerinin sanığın daha lehine olduğu kanısına varılmıştır" şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sarkıntılık Sureti ile Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz talepleri yerinde görülmemiştir. B.

Katılan Bakanlık Vekilinin Vekalet Ücreti Talebi Yönünden Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları" başlıklı 41 inci maddesinde ailenin huzur ve refahı ile özellikle anne ve çocukların korunmasına yönelik olarak her türlü istismar ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alma görevinin Devlete ait olduğu açıkça belirtilmiştir. Aile ve çocukların korunması hakkı Anayasa ile güvence altına alınmış bir haktır.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un amaç ve temel ilkelerinin belirlenmesine ilişkin birinci maddesinden anlaşılacağı üzere bu kanun Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak çıkarılmış bir kanundur.

Kanun'un 20 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi nedeniyle açılan davalara katılabileceği belirtilmiştir. Tüm bu kanuni düzenlemeler dikkate alındığında Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup, Bakanlığa yüklenen bir kamu görevidir.

Bu kapsamda değerlendirme yapıldığında 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartı katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı bulunmamıştır.

V. KARAR