Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/2147 K.2023/4977

Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.10.2020 tarihli ve 2020/256 Esas, 2020/321 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında nitelikli yağma ile nitelikli cinsel saldırı suçlarından, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir. 2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi

17. Ceza Dairesinin, 13.09.2022 tarihli ve 2022/1424 Esas, 2022/2265 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik şikayetçi ... vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Şikayetçi ...

Vekili Temyiz İstemi Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, savcılık aşamasında şikayetçi vekili olarak dilekçe ile dosyaya vekalet sunduğunu, buna rağmen dava dosya bilgileri, duruşma tarih bilgileri ve tensip bilgilerinin vekil olarak tarafına bildirilmediğini, duruşmaya katılım hakkının engellendiğini, sırf bu nedenle dahi dosyanın bozulması gerektiğini, tek celsede hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde karara çıkarılan dosyanın bozulması gerektiğini, mahkeme kararının çelişkili olduğunu, kararın bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk derece mahkemesi gerekçesinde;'' Müştekinin soruşturma beyanının yukarıda belirtilen iddia ile paralel olduğu, müştekinin bu ifadesini 13/08/2018 tarihinde olaydan yaklaşık 1 ay sonra verdiği sanıkların aşamalı savunmalarında atılı suçlamaları kabul etmedikleri, dosya içerisine sanık müdafiince sunulan fotoğraf ve yazışma içeriklerinde olaydan sonra müştekinin sanıklarla birliklikte tatil yaptığı ve yazışma içeriklerinde olaya ilişkin bir şeyden bahis etmediği gibi boşanıp gitme iradesini ortaya koyan mesaj içeriklerinin bulunduğu,

Gaziantep CBS'nin 25/09/2018 tarihli kararı ile söz konusu suçlamalar çerçevesinde takipsizlik kararı verildiği bu karara karşı yapılan itiraz sonucu Gaziantep 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 19/10/2018 tarih, 2018/4487 D. İş sayılı kararı ile itirazın ret edildiği, 21/01/2019 tarihli dilekçe ile müştekinin ses kaydı sunduğu, Gaziantep 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 2019/46 D.

İş sayılı kararı ile söz konusu ses kaydının yeni delil mahiyetinde kabul edilerek kararın kaldırıldığı, söz konusu ses kaydı içeriğinde bir bayan ve erkek şahsın konuştuğu bu içeriğin Gaziantep

6. Aile Mahkemesinde bilirkişiye çözümünün yaptırıldığı, konuşma içeriğinde bayan şahsın iki duble rakı içerik beni soyduklarını şeklinde beyanının bulunduğu, erkek şahsın ise teyzem gil dedi yapalım şeklide cevap verdiği ancak söz konusu konuşmaların kimler arasında olduğunun tespit edilemediği, sanık ... tarafından musnet ses kayıtlarının kabul edilmediği, ilgili kayıt içeriğinde rakı içirip soyla iddiası dışında suça ilişkin hiçbir değerlendirmenin mevcut olmadığı, dolayısıyla öncelikle içerik itibariyle suçu açıklamaya yetmeyeceği, ikincil olarak ise bu ses kaydının ne şekilde elde edildiğinin tespit edilemediği,

ilk şikayet anında bu böyle bir şikayet anından bahis edilmediği, Yargıtay uygulamasında da açık bir şekilde belirtildiği üzere ani gelişen yetkili makamlara iletilmek üzere başka türlü delil elde etme imkanı bulunmayan hallerde kişi tarafından yapılan ses kaydının hukuka uygun olarak değerlendirilebileceği ancak kişi tarafından daha önce işlendiği iddia edilen bir suçun delillendirmesini sağlamak üzere faillerden birinin kışkırtılarak suça ilişkin açıklama yapmasını sağladıktan sonra bu açıklamayı kayda alıp yetkili makamlara iletmesinin hukuka uygun bir delil olarak değerdirilemeyeceği,

müsnet olayda müştekinin sunmuş olduğu ses kaydının verilen ve kesinleşen takipsizlik kararının kaldırılması amacıyla yapılan bir telefon görüşmesi çerçevesinde elde edildiği sabit olmakla, daha önce işlendiği iddia olunan suçu delillendirmek amacıyla yapıldığı sabit olan ve ani nitelikte bulunmayan bu işlemin delil mahiyetinde kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hem içeriği hem de elde ediliş şekli suçun subutunu sağlamayan ses kaydına itibar edilemeyeceği,

müştekinin beyanları dışında sanıkların eylemini sabit hale getiren hiç bir delilin dosya kapsamında mevcut olmadığı gibi sanık müdafiince soruşturma aşamasında sunulan resim ve mesaj içeriklerinin müşteki iddiasını berteraf edecek nitelikte bulunduğu, dolayısıyla sanıkların eylemlerinin sabit olmadığı mahkememizce kabul edilmiş'' hüküm kurulmuştur. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk derece mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Soruşturma aşamasında 5271 sayılı Kanun'un 234 ve devamı maddeleri uyarınca dosyaya vekâletname sunduğu anlaşılan şikayetçi vekilinin usulüne uygun şekilde duruşmaya davet edilerek, 5271 sayılı Kanun'un 238 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince şikâyetçi olup olmadığı, şikâyetçi ise davaya katılmak isteyip istemediği sorularak,

katılmak istediğini bildirmesi halinde aynı Kanun'un 238 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince bu hususta karar verilmesi gerektiği ve sonraki işlemlerin ikmali gerekirken 5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırılık oluşturacak şekilde yargılamaya devamla hükümler kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Başkaca yönleri incelenmeyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 13.09.2022 tarihli ve 2022/1424 Esas, 2022/2265 Karar sayılı kararının gerekçe bölümünde açıklanan nedenle 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Gaziantep