Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/3280 K.2023/5279

Dairemizce verilen, 30.05.2022 tarihli ve 2021/27042 Esas, 2022/5048 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle.

İlk derece mahkemesi tarafından verilen direnme kararının. 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin direnme kararını temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.02.2021 tarihli ve 2020/359 Esas, 2021/78 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası ve 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

20. Ceza Dairesinin, 05.07.2021 tarihli ve 2021/781 Esas, 2021/1158 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. İzmir Bölge Adliyesi Mahkemesi

20. Ceza Dairesi kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizce verilen 30.05.2022 tarihli ve 2021/27042 Esas, 2022/5048 Karar sayılı kararı ile sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icrai hareketleri olarak değerlendirilemeyeceği mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturması nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 4. ...

3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.10.2022 tarihli ve 2022/712 Esas, 2022/596 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca önceki hükümde direnilmesi ile 5237 sayılı Kanun'nun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası ve 35 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Sanık ile mağdure arasında bir temasın bulunmadığına, sanığın suçu işlediğine yeterli delil bulunmadığına, eylem kabul edilirse bile sarkıntılık kapsamında kaldığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece "...Bir eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve fail tarafından cinsel ilişkiye elverişli hareketlerin yapılmaması gerekir.

Zira eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşması durumunda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, ancak bu ilişkinin gerçekleşmesi için yapılan eylemlere rağmen eylem sonucunda cinsel birlikteliğin olmaması durumunda da çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs suçundan değerlendirme yapılması gerekir.

Belirtilen şekilde bir ayrımın yapılabilmesi için failin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla kastının belirlenmesi ve eyleminin hangi fiile yönelik olduğunun tespit edilmesi gerekir.

Bu belirlendikten sonra failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise çocuğun cinsel istismarı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır.

Bu kapsamda teşebbüs açısından bir değerlendirme yapmak gerekirse; failin işlemek istediği ve elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başladığı suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen elinde olmayan nedenlerle fiili geçekleştirememesidir.

Anlatımlardan da anlaşılacağı üzere fail tarafından işlemek istediği suç açısından belirli bir yakınlık ve bağlantı bulunan davranışların yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacağı, ayrıca kullanılan aracın da suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerekir.

Başa bir deyişle bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bu anlatılanlar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; mağdurun sanık ile yolda karşılaştığı, sanığın mağdur ile mağdurun evine gelerek ebeveynlerine köprü yakınında bisiklet olduğunu, verebileceğini söylediğini ve mağdurun ailesi ile bisikletin olduğu yere gideceği izlenimi yarattığı, ancak mağdurun babası sigara almaya gittiğinde sanığın evin önünden ayrıldığı, mağdurun ebevynleri olan katılanların bisiklete bakmak için sanığın tarif ettikleri köprü yakınına gittikleri ancak bisikleti bulamadıkları, bu şekilde kandırıldıklarını anladıkları; sanığın bu sırada mağdurenin evinin yakınında saklanarak katılanların gitmesini beklediği,

sanığın mağdurenin yalnız kalmasını sağladıktan sonra saklandığı yerden çıkarak eve girdiği, eve girer girmez mağdureyi yere yatıran sanığın mağdurenin üzerine çıktığı ve kıyafetlerini çıkarmaya çalıştığı, bu sırada mağdurenin sanığa karşı koyup direnmesine rağmen eylemini sürdüren sanığın mağdurenin alt kıyafetlerini ve iç çamaşırını tamamen çıkardığı,

mağdurenin bu sırada eline geçirdiği lamba ile sanığın kafasına vurduğu ve yüzünü tırmalayarak sanıktan kurtulmaya çalıştığı, alt kısmı tamamen çıplak olan mağdurenin sanığın elinden kurtulmasından sonra sanığın eylemine devam etmek amacıyla tekrar mağdureye saldırmaya çalıştığı, bu sırada mağdurenin eline bıçak alarak sanığa engel olmak istediği, sanığın mağdurenin bu davranışları nedeniyle eylemini tamamlayamadığı dikkate alındığında sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile mağdurenin yalnız kalmasını sağlayıp bu durumdan yararlanarak eve girmesi,

mağdurenin ağzını kapatarak alt kıyafetlerini tamamen çıkarması, mağdurenin direnmesine rağmen eylemini sürdürmede ısrar etmesi, mağdurenin sanığın elinden kurtulmak için eline geçen lamba ile kafasına vurmasına ve yüzünü tırmalamasına rağmen davranışlarında ısrarlı olması, mağdurenin sanığın elinden kurtulmasına rağmen sanığın eylemini neticeye ulaştırmak için tekrar mağdureye yönelik hamle yapması,

ancak bu sırada mağdurenin eline aldığı bıçak ile sanığa bir kez daha engel olması üzerine sanığın eylemini tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı, olayın hemen sonrasında alınan mağdurenin kendisine yönelik eylemlere ilişkin anlatımı ve dosya arsındaki raporlar dikkate alındığında, sanığın en baştan beri mağdureyi yalnız bırakmaya çalışarak eylemini gerçekleştirmek istediği, ancak mağdurun sanığa nitelikli şekilde karşı koyması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı,

bu hususlar bir arada düşünüldüğünde sanığın elverişli hareketlerle icraya başladığı nitelikli cinsel istismar fiilini, mağdurun ısrarlı ve nitelikli şekilde karşı koyması nedeniyle gerçekleştiremediği ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmakla bozmaya ilişkin ilam yerinde görülmeyerek direnme kararı vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Dairemizce verilen bozma kararı usul ve kanuna uygun olup, İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmüne dair kararda belirtilen gerekçeler yerinde görülmemiştir.

V. KARAR