Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/5267 K.2023/7720

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Temyizin kapsamına göre. 1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 24.07.2012 tarihli ve 2012/1949 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.08.2012 tarihli ve 2012/787 Esas, 2012/669 Karar sayılı kararı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten görevsizlik kararı verilmiştir. 2. ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.03.2014 tarihli ve 2012/174 Esas, 2014/68 Karar sayılı kararı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile altıncı fıkrası, 35 inci maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.03.2014 tarihli ve 2012/174 Esas, 2014/68 Karar sayılı kararının o yer Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan)

14. Ceza Dairesinin 03.03.2020 tarihli ve 2016/8370 Esas, 2020/1700 Karar sayılı kararı ile incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazları reddedilerek "Mağdurenin aşamalardaki beyanları sanığın soruşturma evresindeki ifadeleri ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın olay günü mağdureye yönelik cinsel davranışlarını harici bir engel neden bulunmaksızın organ sokma boyutuna ulaştırmadan sonlandırdığı anlaşıldığından,

5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü de nazara alındığında mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi", kabul ve uygulamaya göre de "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fail bu ağır neticeden sorumlu olacağından bu suçların teşebbüse elverişli olmadığı gözetilmeden,

TCK’nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak 103/2. madde ile belirlenen ceza üzerinden uygulanmasının ardından 103/6. maddesinin tatbikiyle sonuç cezanın belirlenmesi yerine 103/6. maddesiyle tayin edilen cezada teşebbüs nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi",

"Sanığın farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirdiği eylemlerinden dolayı hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin tatbiki gerektiği gözetilmeden kanuni ve yeterli olmayan gerekçeyle anılan maddenin uygulama dışı bırakılması" ve hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında failin lehine olan kanun tespitinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 4. ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.12.2020 tarihli ve 2020/94 Esas, 2020/235 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 5. ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.12.2020 tarihli ve 2020/94 Esas, 2020/235 Karar sayılı kararının sanık müdafii ile katılan mağdure vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.05.2022 tarihli ve 2021/24105 Esas, 2022/4446 Karar sayılı kararı ile "Sanık hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesinde bozulmasının ardından gerçekleştirilen 22.09.2020 günlü duruşmada mağdure ve vekilinin bozmaya karşı beyanlarının alınıp,

mağdure vekilinin de hazır bulunduğu 08.12.2020 günlü duruşmada bozmaya karşı beyanı alınıp temin edilemeyen sanık hakkında ifadesinin alınmasına yönelik yakalama emri çıkarılarak duruşmanın 25.02.2021 tarihine talik edilmesinden sonra celse arası 10.12.2020 günü başka ilde yakalanan sanığın, ifadesinin alınması için aynı gün resen açılan celsede SEGBİS sistemi aracılığıyla beyanının alınmasından sonra önceden belirlenmiş duruşma gününün beklenmesi gerekirken,

aynı celsede bozmaya uyulup duruşmadan haberdar edilmeyen katılan mağdure vekilinin yokluğunda hüküm kurularak CMK'nın 206 ve 234-b/1. maddesine muhalefet edilmesi" nedeniyle başkaca yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilmiştir. 6. ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.02.2023 tarihli ve 2022/205 Esas, 2023/40 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü maddesi, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.04.2023 tarihli ve 9-2023/35914 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Özetle çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna, isnat edilen suçlamanın maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, mağdurenin aile baskısı ile ifade verdiğinin ve nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün dahi işlenmediğinin açık olduğuna, Adli Tıp İhtisas Genel Kurulunca yeniden rapor tanzim edilmesi gerektiğine, kararın bozularak müvekkilinin beraatine karar verilmesi istemine ilişkindir. B.

Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi Özetle Mahkemece sanık hakkında verilen cezada esas alınan kanun hükmünün tespitinin hatalı olduğuna, sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine, kararın bozulması talebine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdureyle sanığın aynı mahallede komşu oldukları, mağdureyle sanığın samimi beyan ve ikrarlarından anlaşılacağı üzere 20-23.06.2012 tarihi ve bu tarihten yaklaşık bir yıl kadar önce aralarında arkadaşlık ilişkisinin başladığı, 20.06.2012 günü gece 03:00 saatlerinde sanığın mağdureyi evinden çıkararak sabah ezanının okunmasına kadar yanında alıkoyduğu, bu sırada mağdurenin evde olmadığını anlayan aile üyelerinin cep telefonu ile mağdureyi aradıkları, mağdurenin evde olmadığının aile üyeleri tarafından fark edilmesi nedeniyle eve gitmek istemediği,

bunun üzerine sanığın mağdureyi üç gün süreyle değişik yerlerdeki eski ve yıkık binalarda alıkoyduğu ve bu süre içerisinde sanığın mağdureyi dudaklarından öpmesi, mağdureninin elbiselerini çıkararak kendi cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürtmesi şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eylemlerinde, tüm dosya kapsamına göre sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen aşağıda belirtilen husus dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Mahkemece gerekçe kısmında 6545 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının sanığın daha lehine olduğu kabul edilip hakkında sonuç olarak 8 yıl 4 ay hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmesine karşın, hüküm kurulduğu sırada anılan kanun maddesinin uygulanmasına rağmen, sehven suç tarihinde yürürlükte olan halinin sanığın daha lehine olduğu belirtilerek hakkında sonuç olarak 8 yıl 4 ay hapis cezasına hükmolunması suretiyle çelişkiye neden olunması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan nedenle ...

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.02.2023 tarihli ve 2022/205 Esas, 2023/40 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasının birinci paragrafının üçüncü satırındaki "...ve suç tarihinde yürürlükte olan..." sözlerinin hüküm yerinden çıkartılması suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak,