Karar Özeti
9. Ceza Dairesi 2023/9051 E. , 2023/7090 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2022/1829 E., 2023/32 K. SUÇLAR : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi (mağdure ...'e karşı), istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi (mağdure ...'ya karşı) TEBLİĞ
Karar Detayı
9. Ceza Dairesi 2023/9051 E. , 2023/7090 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2022/1829 E., 2023/32 K. SUÇLAR : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi (mağdure ...'e karşı), istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi (mağdure ...'ya karşı) TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî düzeltilerek onama İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında katılan mağdure ...'ya karşı, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen düzeltilerek esastan reddine dair kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz eden sanık müdafii, mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.09.2022 tarihli ve 2022/160 Esas ve 2022/223 Karar sayılı Kararı ile sanık hakkında katılan mağdure ...'ya karşı, çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına katılan mağdure ...'e karşı 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri ile 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 19.01.2023 tarih ve 2022/1829 Esas, 2023/32 Karar sayılı kararında sanık hakkında mağdure ...'e karşı eyleminden dolayı kurulan hükme yönelik sanık müdafii, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının çocuğun sarkıntılık suretiyle cinsel istismarı suçu yönünden 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 286 ıncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca esastan reddine, sanık hakkında katılan mağdure ...'ya karşı eyleminden dolayı kurulan hükme yönelik, sanık müdafii, katılan mağdure vekili ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, sanığın eyleminin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı kabul edilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 286 ıncı maddesinin birinci fıkrası ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanığın Temyiz İstemi Yargılamanın başından beri doğru söylediğine, önceden yapmış olduğu hatanın cezasını ödeyip düzgün insan olduğuna, Mahkemenin hatalı olarak mahkûmiyet kararı verdiğine ilişkindir. B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Deliller toplanmadan dava açıldığına, mağdurelerin yaşlarının küçük olduğuna ve beyanları arasında çelişki olduğuna, ...’nın hazırlıkta yanağının ellendiğini ve göğsünün sıkıldığını söylemesine rağmen duruşmada bunlardan bahsetmediğine, dosyadaki tek somut delilin dinlenen savunma tanığı olduğuna, sanığın olay yerinden uzaklaşmadığına, mağdurelerin tam olarak teşhis yapamadıklarına, Mahkeme kararının hatalı olduğuna ilişkindir. C. Mağdure ... Vekilinin Temyiz İstemi Bölge Adliye Mahkemesi tarafından sanık hakkındaki hükmün kaldırılarak daha az ceza verilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir. D. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Sanığa mağdurelere karşı eylemlerinden dolay üst sınırdan ceza verilmesine, ...’ya karşı eylemin sarkıntılık kabul edilerek daha az ceza verilmesinin yasal olmadığına, eksik ceza verildiğine, üst sınırdan ceza verilmesi gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü "Mağdur beyanları doğrultusunda sanığın eylemleri sabit kabul edilmekle birlikte suçun hukuki nitelendirmesi ile ilgili yapılan değerlendirmede; TCK nın 103. Maddesinde çocuğa yönelik her türlü cinsel davranışın istismar suçunu oluşturduğu düzenlenmiş ve 103/1-2. Cümlede ise sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçunun cezası düzenlenmiştir. Cinsel istismar ve sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar ayrımı kanunda somut olarak yapılmamış ve bu husus somut olaya göre,yargı içtihatları da göz önüne alınarak uygulamada şekillenmiş bir durumdur. Cinsel davranışın sarkıntılıktan ayrılmasını sağlayan kriterler; Eylemin yoğunluğu, sürekliliği, hareket sayısı gibi hususlar göz önüne alınarak istismar-sarkıntılık düzeyinde kalan istismar ayrımı yapılabilecektir. Somut olayımıza baktığımızda sanığın ...'ya yönelik, çocuğun ön ve arka özel bölgelerine dokunup, özel bölgelerini koklayıp, makas alıp öpmesi, memesini sıkması şeklindeki eyleminde, gerek hareket fazlalığı gerekse suç açısından süreklilik kabul edilebilecek, aniden yapıp sona erme halinin olmaması hususları göz önüne alındığında sanığın bu eyleminin TCK nın 103/1. Cümlesindeki istismar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Sanığın mağdur ...'e yönelik ise elini mağdurun ön ve arka özel bölgesinde bekletme şeklindeki eyleminin, kısa süreli, tek hareketli ve anlık bir eylem oluşu da dikkate alınarak bu eylemin sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve TCK nın103/1-2. Cümle kapsamında kaldığı değerlendirilerek bu maddeler gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mağdurların 12 yaşından küçük olmaları nedeniyle TCK nın 103/1-3. Cümlesi hüküm kurulurken göz önüne alınmıştır. Bu maddeler gereğince sanığın ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmiş ve sanığın dosya kapsamına yansıyan bir pişmanlığının olmaması, benzer suçlardan önceki mahkumiyeti de dikkate alınarak sanık hakkında TCK nın 62. Maddesi uygulanmamış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindedir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince sanığın mağdure ...'e yönelik eylemi ile ilgili verilen hükümde kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemiş ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince sanığın mağdure ...'ya yönelik eylemi ile ilgili verilen hükümde "sanığın herkesin görebileceği bir meydanda Mağdur ...'ya yönelik, çocuğun ön ve arka özel bölgelerine dokunup, özel bölgelerini koklayıp, makas alıp öpmesi, memesini sıkması şeklinde gerçekleşen mağdura dokunma eylemlerinin ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareketler olduğu ve bu eylemlerin sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut verdiği kabul edilmesi gerekirken çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut vereceği kabulüyle hatalı hüküm kurulması, hukuka aykırı olmakla birlikte bu hususların davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK’nın 280/1a ve 303/1a maddeleri uyarınca, düzeltilmesi mümkün olduğundan , İlk Derece Mahkemesi hükmünün 1. numaralı bendinin tüm alt bentleriyle birlikte kaldırılarak yerine; "1-a) Sanık ...'nın mağdur ...'e yönelik çocuğa karşı sarkıntılık yapmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği sabit olduğundan, suçun işleniş şekli, suçun işlendiği zaman, suç konusunun önemi, sanığın güttüğü amaç ve saik, meydana gelen zararın ağırlığı göz önünde bulundurularak eylemine uyan TCK'nın 103/1-1. maddesinin 2 ve 3. Cümleleri uyarınca takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, b) Sanığın geçmişi, fiilden sonraki tutum ve davranışları, sanık hakkında TCK'nın 62. Maddesindeki takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına, c) Sanık hakkında başkaca arttırım veya indirim hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, d) 24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar ile 14/04/2020 tarihinde kabul edilen ve 15/04/2020 gün, 31100 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. Maddesi ile TCK'nun 53. Maddesinde yapılan değişiklik gözetilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine,'' ibarelerinin eklenmesi ve diğer hususların ise aynı kalması suretiyle" düzeltilerek isitinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. IV. GEREKÇE A. Sanık Hakkında Katılan Mağdure ...'e Yönelik Eylemi Nedeniyle Verilen Hüküm Yönünden Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, İlk Derece Mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün değildir. B. Sanık Hakkında Katılan Mağdure ...'ya Yönelik Eylemi Nedeniyle Kurulan Hüküm Yönünden Sanığın sabıka kaydında tekerrüre esas mahkumiyeti bulunmasına rağmen hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR A. Sanık Hakkında Katılan Mağdure ...'e Yönelik Eylemi Nedeniyle Verilen Hüküm Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B. Sanık Hakkında Katılan Mağdure ...'ya Yönelik Eylemi Nedeniyle Kurulan Hüküm Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık ile müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 19.01.2023 tarih ve 2022/1829 Esas, 2023/32 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 303 üncü maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm kısmına yeni paragraf olarak ''Sanığın Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/142 - 2013/155 E.-K. sayılı ilamı ile tekerrüre esas mahkumiyeti bulunduğu anlaşıldığından, hükmolunan cezaların TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezaların infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına'' ibaresinin eklenmesi suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün Tebliğnameye uygun olarak oybirliği ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Manisa 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.11.2023 tarihinde karar verildi.