Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/9102 K.2023/8513

Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.06.2021 tarihli ve 2012/54 Esas, 2021/303 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdureye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi

6. Ceza Dairesinin 28.02.2023 tarihli ve 2022/1576 Esas, 2023/257 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin istinaf başvuruları üzerine 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılarak aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesinin hükmünün kaldırılmasına ve sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve dördüncü fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü madde

uyarınca ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafilerinin temyiz istemi;sanığın Bölge Adliye Mahkemesi kararından haberi olmadığına, eşinden boşanma aşamasında olduğu için evden ayrıldığına ve eşinin de tebligattan haber vermediğine, kaçma şüphesi bulunmadığına bu nedenle tutuklama kararının yerinde olmadığına, mağdurenin alınan raporunda darp - cebir izi bulunmadığı tespit edilmesine rağmen 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasının yasal olmadığına, dinlenen tanıkların sanık aleyhine beyanda bulunmadıklarına, sanığın mağdurenin yaşını bilmediğine,ancak samimi olarak mağdurenin rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini söylediğine,

mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne, bu durumda mağdurenin kemik yaşı raporunun aldırılması gerektiğine, cezanın teşdiden verilmesinin de yasaya aykırı olduğuna, sanık lehine olan hükümlerin uygulanması gerektiğine, ayrıca alınan raporda mağdurenin bakire olduğunun bildirildiğine, bu nedenlerle mahkumiyet kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesince "Sanık ...

Konyaaltı ilçesinde bulunan gündüz otelde bulaşıkçı olarak çalıştığı tatil için Türkiye'ye gelen mağdure ... ile tanıştığı olay tarihinde mağdurenin teyzesi ... ile birlikte kaleiçinde bulunan ... isimli türkü bar'a gittiği sanığın mağdureye gezme teklifinde bulunduğu birlikte türkü bar'dan çıktıktan sonra sanığın kaldığını beyan ettiği ... isimli pansiyona üstünü değiştirmek için gideceğini belirterek mağdureye birlikte gitmeyi teklif ettiği mağdurenin kabul etmemesi üzerine zorla mağdureye karşı darp eyleminde bulunarak odaya çıkardığı mağdurenin isteği dışında mağdureye vajinal yoldan ve fiili livata suretiyle 2-3 kez cinsel saldırıda

bulunduğu mağdure tarafından beyan edilmiş sanık mağdurenin rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini beyan etmiş ise de sanığın olaydan sonra GSM hattını kapattığı çalıştığı iş yerine dönmediği iş yerinde bulunan eşyalarını almadığı olay yeri inceleme tutanağı kapsamından banyo odasının fayansları , klozet kapağında dahi kan olacak şekilde izlerin mevcudiyeti dikkate alındığında sanığın savunmalarının kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunma kapsamında kaldığının kabulü gerektiği mağdurenin beyanlarının mevcut deliller kapsamında gerçeği yansıttığı hususunda tam bir vicdani kanaate varılmış olup Antalya

4. Ağır Ceza Mahkemesinin yargılaması sırasında mağdurenin mevcut eylem sebebiyle beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor aldırılması yönünde karar verilmiş ise de Adalat Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla yazılan müzekkerelere cevap verilmemesi ve yerel mahkemelerce 30/07/2011 tarihinde meydana gelen olayla ilgili mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunun tespitine dair alınacak raporun delil olarak değerlendirilmesi noktasında şüphe oluşması,

ayrıca mağdurenin raporunun mutlak surette Adli Tıp Kurumunda hazır bulundurulmak suretiyle alınması gerektiği yönündeki cevabi yazılar mağdurenin Türkiye'ye mevcut raporla ilgili müracaat etmemesi hususları dikkate alınarak mağdurenin 6545 sayılı yasa öncesi yürürlükte bulunan TCK 103/6 maddesinin tatbiki açısından değerlendirme için mağdurenin raporunun alınması gerekli ise de fiili imkansızlık ve yurt dışında alınacak raporların mevcut dosya açısından delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından mağdurenin raporunun aldırılmaksızın karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış,

sanığın mevcut deliller kapsamından sübut bulan eylemi sebebiyle 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası yürürlüğe giren TCK 102/2 maddesi uyarınca eyleminin alt sınırdan ceza tayin edilmesi durumunda dahi 12 yıl hapis TCK 102/4 maddesi uyarınca verilen ceza yarı oranında artırılarak 18 yıl hapis cezası verilmesi gerektiği yapılan yasal düzenlemenin sanık aleyhine sonuç doğuracağı anlaşıldığından sanığın sübut bulan eylemi karşılığı 6545 sayılı yasa öncesi yürürlükte bulunan TCK hükümlerinin tatbiki suretiyle karar verilmesi gerektiği,

sanığın sübut bulan eylemi karşılığı TCK 3/1 ve 61 maddeleri gözetilerek eylemin yoğun suç kastı altında gerçekleştirilmiş olması, mağdureyi teyzesinin bulunduğu ortamdan dışarıda gezdirme bahanesiyle çıkardıktan sonra gerçekleştirmiş olması, mevcut suçu işlediği hususunda somut deliller ortaya konulmasına rağmen işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu gösterecek hiçbir davranış sergilememiş olması, olayın şehrin merkezi yerinde bulunan pansiyonda gerçekleşmesi,

eylemin duyulması sebebiyle mevcut dava sonucu verilecek cezanın sosyal ve uyarma amacını sağlayacak şekilde karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmakla sanığın eylemi karşılığı alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini cihetine gidilerek sanık hakkında aşağıdaki karar tesis edilmiştir." şeklindeki gerekçeyle karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafilerinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın cezalandırılmasına dair hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi

6. Ceza Dairesinin 28.02.2023 tarih ve 2022/1576 Esas, 2023/257 Karar sayılı kararında sanık müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Antalya