Yargıtay 9. Ceza Dairesi E.2023/9375 K.2023/7208

Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Katılan sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.01.2023 tarihli ve 2022/116 Esas, 2023/18 Karar sayılı kararı ile; a.

Sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, b.

Sanıklar ... ve ... hakkında kasten yaralama suçundan ayrı ayrı, 5237 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 29 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 4 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, Karar verilmiştir 2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 10.05.2023 tarihli ve 2023/573 Esas ve 2023/965 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hüküm için 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine,

sanık ... hakkında kurulan hükümler için ise istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası üçüncü fıkrasının (f) bendi ile beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl 12 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, Karar verilmiştir

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi Sanığın atılı suçu işlemediğine, mağdurenin yönlendirme sonucu beyanda bulunduğuna, olayın intikalinin sıkıntılı olduğuna, Mahkemenin eksik araştırma sonucu karar verdiğine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin cinsel eylemin unsuru olduğuna, eylem kabul edilse bile sarkıntılık boyutunda kaldığına ilişkindir. B. Katılan Mağdure ile Katılan Sanık ...

Müdafiinin Temyiz İstemi Sanık ...’in üst hadden cezalandırılması gerektiğine, sanığın kamu görevi ve hizmet akdinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlediğinden 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca cezasının arttırılmasına ilişkindir. C. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi Sanık ...’in eyleminin ani ve kesintili olmasından dolayı sarkıntılık boyutunda kaldığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Mahkemece "Katılan sanık ... hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının incelenmesinde; olay tarihinde mağdurun aşamalarda da değişmeyen beyanlarından anlaşılacağı üzere okul dönüşü babasının da arkadaşı olan ve sıkça da bindiği dolmuşun şoförü olan sanık ...'ün kullandığı araca yolcu olarak bindiği, önce ayakta beklediği, dolmuş boşalınca geçip ön koltuğa oturduğu arkadaşı ... dolmuştan indikten sonra ...

İlkokulunun oraya geldiklerinde sanığın, sanık ...'in kızı ... ve diğer iki arkadaşını binmek istemelerine rağmen önce dolmuşa almak istemediği ancak sonra dönüp aldığı, mağduru evinin önünde inmek istediği halde indirmediği, diğer çocuklar indikten sonra markete uğrayacağını dönüşte indireceğini söyleyerek yola devam ettiği ve ıssız bir yola girdiği dolmuşu orada park ederek, ön yolcu koltuğunda oturan mağdurun önce bacak kısmını sıkarak okşadığı,

sonra elini boynuna götürüp boynuna dokunduğu ve elini tişörtünün içindeki sütyenin içine sokarak sol göğsünü yaklaşık 10-15 ... sıktığı, bunu yaparken de mağdurun iki yanağından öptüğü, mağduru evine yakın yerde bıraktıktan sonra mağdurun olayı hemen komşuları tanık ...'e anlattığı, onunda mağdurun annesine söylediği, annesinin eşinin tepkisinden korktuğu için sanık eşi ...'a olayı anlatamadığı ancak olay tarihinden yaklaşık 10 gün sonra sanığın telefonla mağduru araması üzerine mağdurun sanığın telefon numarasını bilmediğinden dolayı açmadığı kaydedip profiline bakınca sanık olduğunu anlayıp tedirgin olduğu ve yine tanık ...'e söylediği,

annesinin de durumu öğrenmesi üzerine hatta durağa birlikte gittikleri ve kamera görüntülerini istedikleri duraktan kamera görüntülerinin olmadığının söylendiği, o sırada sanığın geldiği ve mağduru yalnızca gezdirdiğini söylediği, sanığın duruşmada mağduru niçin telefonla aradığı hususunda mantıklı bir açıklama yapamadığı,

sanığın olay tarihinde "markete uğrayacağım dönüşte seni bırakırım" sözü ile 15 yaşından küçük mağduru hile kullanmak suretiyle amaçladığı cinsel istismar suçunu işlemek kastıyla dolmuşu ile mağdur inmek istemesine rağmen indirmeyerek götürdüğü dairemizce kabul edildiğinden bu suçtan dolayı mahkemece TCK'nın 109/1 maddesi uyarınca kurulan hüküm kaldırılarak sanığa bu yönde ek savunma hakkı verilmek suretiyle TCK'nın 109/2. maddesi uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan dolayı kurulan hükümde sanığın eyleminin mağdurun giysisinin içerisinden göğsüne yani çıplak bedenine temas edip, göğsünü belli bir süre tutup sıkmak suretiyle belirli bir yoğunluğa ulaşması ve esasen sanığın diğer yolcuları indirdikten sonra mağdura yönelik cinsel istismarda bulunmak amacıyla dolmuştan indirmediği ve dolayısıyla bir plan dahilinde istismar amaç ve kastıyla hareket ettiği, sarkıntılık için böyle bir plan yapmaya gerek olmadığı,

sanığın amacının sarkıntılıktan ziyade istismar olduğu ve dolmuşu sakin bir yere götürerek katılan mağdura yönelik istismar eylemini gerçekleştirmesi ve sadece göğsüne dokunmayıp bununla birlikte mağdurun bacağını da elbisesinin dışından okşaması ve öpmesi şeklindeki tüm eylemlerinin birlikte cinsel istismar kastıyla gerçekleşip sarkıntılığı aştığı ve cinsel istismar suçunu oluşturduğu dairemizce değerlendirildiğinden,

sanığın cinsel istismar ve hile ile çocuğa yönelik cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği anlaşıldığından bu suçlardan ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmiş, her iki suçtan dolayı ilk derece mahkemesince kurulan hükümlerde dolmuş şoförü olan sanık hakkında dolmuş şoförü olmasının sağladığı kolaylıktan istifade ederek bu suçları işlediği gerekçesiyle TCK'nın 53/5. Maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de.

Sanığın TCK'nın 53/1-e maddesinde düzenlenen bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı icra etmediği gibi kendi sorumluluğu altında bir mesleği yapmadığı ve tacir olmadığı, dolmuş şoförü olmasının verdiği kolaylıktan yararlanarak bu suçu işlemediğinden dairemizce her iki suçtan dolayı TCK'nın 53/5. Maddesi kaldırılarak yeniden hüküm kurulmuştur.

Katılan sanık ... ve sanık ... hakkında nitelikli silahla kasten yaralama suçundan dolayı kurulan hükümlere yönelik istinaf başvuruları incelendiğinde, sanık ...'ın mağdurun babası olduğu, diğer sanık ...'in gerekçeli kararda kabul edildiği üzere mağdurun eniştesi olmadığı, komşuları olduğu ve tanık ... ile gayri resmi evli oldukları, olay tarihinde mağdur ...'a yönelik sanığın eylemini duyduklarında, sanık ...'ın kızına yapılan bu eylemin meydana getirdiği tahrik altında sanık ...'i dövdüğü,

diğer sanık ...'in bu eyleme doğrudan katıldığı ancak hakkında yasal koşulları oluşmadığından lehine haksız tahrik indiriminin yapılamayacağı, katılan sanık ... vekili istinaf başvurusunda bulunurken yalnızca kendi müvekkili hakkında kurulan mahkumiyet kararlarını istinaf ettiğinden sanık ... aleyhine istinaf bulunmadığından TCK'nın 29. maddesinin uygulanması yönündeki ilk derece mahkemesinin kararı bu yönde eleştirilmiş,

incelenen hüküm diğer yönleri ile usul ve yasaya uygun bulunduğundan bu sanıklar hakkında yapılan istinaf başvurularının kesin olarak esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşılarak aşağıya yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından suç vasfına ve sübuta yönelik kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmediği, fakat sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan alt sınırdan bir miktar ayrılması gerektiği ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından hile olduğunun kabulü ile hükmün kaldırılarak yeniden hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Kasten Yaralama Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarları ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararları nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen.

“İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, temyiz istemlerinin aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir. B.

Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Katılan sanık ... hakkında kurulan hükümde, delillerin ve olguların açıklandığı ve ilişkilendirildiği, buna ilişkin gerekçelerin hukuka uygun olduğu anlaşılmış, bu kapsamda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. C.

Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden Daha önceki tarihler de mağdureyi minibüsle eve bırakan sanığın, olay tarihinde yine eve gitmek üzere minibüse binen mağdurenin evine yaklaştıkları sırada söylediği "markete uğrayacağım dönüşte seni bırakırım" sözünün hile kapsamında değerlendirilmeyeceği anlaşıldığından, mevcut haliyle sanık hakkında temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Kasten Yaralama Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 10.05.2023 tarihli ve 2023/573 Esas ve 2023/965 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure ve katılan sanık ... müdafii ile sanık ... müdafilerinin temyiz istemlerinin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B.

Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi

15. Ceza Dairesinin, 10.05.2023 tarihli ve 2023/573 Esas ve 2023/965 Karar sayılı kararında sanık ... müdafii, katılan mağdure ile katılan sanık ... vekili ile Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA, C.

Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle sanık ... müdafii, katılan mağdure ile katılan sanık ... vekili ile Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi