Karar Özeti
9. Ceza Dairesi 2024/2141 E. , 2024/5169 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2023/901 E., 2023/1037 K. SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkumiyet TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafileri, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekili TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İlk Derece Mahkemesince
Karar Detayı
9. Ceza Dairesi 2024/2141 E. , 2024/5169 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2023/901 E., 2023/1037 K. SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkumiyet TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafileri, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekili TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında, katılan mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan davada, yapılan yargılama sonunda Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2023 tarihli ve 2022/419 Esas ve 2023/157 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103/1, 3c ve 43 maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına dair verilen kararın sanık müdafileri, katılanlar vekili ve katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi duruşma açarak yaptığı inceleme sonucunda, önceki hükmü kaldırarak verdiği kararda sanığın sarkıntılık sureti ile çocuğun cinsel istismarı suçundan aynı Kanun'un 103/1, 2-3. cümleleri, 3-c, 43 maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53. madde uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık Müdafilerinin Temyiz İstemi Katılan mağdurenin halüsünasyon görerek olayları kurguladığını, yaşı itibari ile hayal görüp görmeyeceği konusunda rapor alınması gerektiğini, adli görüşmecinin katılan mağdure ile beyanı alınmadan önce görüştüğünü ve beyanını yönlendirdiğini, cezada 5237 sayılı Kanun'un 103/3-c’den arttırım yapılmasının yasal olmadığını, sanığın katılanın kuzeni olduğunu, bu hali dördüncü dereceden akraba olduklarını, Bölge Adliye Mahkemesinin aynı Kanun'un 62. maddesini uygulamama gerekçesinin yasal olmadığını, tüm dosya kapsamına göre sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini, sadece katılan mağdurenin beyanına dayanılarak ceza verilmesinin yasal olmadığını, katılan mağdurenin ailesinin sanık ile aralarında husumet olduğunu, katılanların olayı öğrendiklerinde şikayetçi olmadıklarını, çocuklarını alarak Antalya’ya gittiklerini, katılan mağdurenin teyzesi Hacer’in karakola olayı bildirmesi üzerine 4 gün sonra şikayetçi olduklarını, bu durumun da katılanların, katılan mağdurenin beyanına itibar etmediklerini gösterdiğini beyan ederek sanığın beraatine ve tahliyesine karar verilmesi talebine ilişkindir. B. Katılanlar Vekilinin Temyiz İstemi Sanığın eyleminin çocuğun cinsel istismarı olduğuna, sanığın sarkıntılıktan cezalandırılmasının yasal olmadığına, ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesi gereği yapılan artırımının üst sınırdan yapılması gerektiğine ilişkindir. C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Eylemin sarkıntılık olarak değerlendirilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın istismardan cezalandırılması gerektiğine ilişkindir. III. GEREKÇE Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Bölge Adliye Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında dosya kapsamı ile bağdaşmayan soyut ve yetersiz gerekçelerle 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesinin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. IV. KARAR Gerekçede açıklanan nedenle sanık müdafilerinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, üyeler ... ve ...'ın muhalefeti ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2. maddesi uyarınca takdîren Konya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.05.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ Daire çoğunluğunca sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması hususundaki gerekçenin soyut ve yetersiz bulunarak hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak sayıldığı açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek, bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır. 07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmıştır. Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/4-137 Es. 2019/692 Kr. sayılı ilamında “...Dosya içeriğine göre; pişman olduğunu belirtir bir beyanı olmayan ve pişmanlık gösterdiğine ilişkin tutanaklara yansıyan bir hareketi bulunmayan sanığın yargılama sürecindeki davranışlarını göz önünde tutarak değerlendirmede bulunulan Yerel Mahkemece TCK'nın 62. maddesindeki takdiri indirim nedenlerinin "Yargılama süresinde sanık lehine takdiri indirim nedeni olabilecek bir hususun tespit edilemediği ve bu yönde bir eğilimin oluşmadığı," şeklindeki gerekçeyle uygulanmamasının yasal, yeterli ve dosya kapsamıyla uyumlu olduğu kabul edilmelidir. ” diyerek yerel mahkemenin direnme kararını yerinde bulmuştur. Yukarıdaki açıklamalar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/4-137 Es. 2019/692 Kr. sayılı ilamı nazara alındığında, mağdurenin teyzesinin eşi olup olay tarihinde 38 yaşında olan sanığın 7 yaşındaki mağdureye sarkıntılık suretiyle cinsel istismarda bulunduğu sabit olup sanık hakkında yerel mahkemenin "sanığın nedamet duymaması ve lehine uygulanabilecek bir takdiri indirim nedeni bulunmaması..." şeklindeki gerekçe ile TCK'nın 62. maddesini uygulamamasında bir isabetsizlik bulunmadığı, duruşmada sanığı bizzat gözlemleyen mahkemece belirtilen gerekçenin yeterli ve dosya kapsamına uygun olduğu kanaatinde olduğumuzdan, hükmün onanması yerine anılan gerekçeyle bozulmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.