Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2006/36187 K.2007/21886

Davacı .... adına Avukat Av.... ile davalı ...Genel Müdürlüğü adına Avukat...... vs. aralarındaki dava hakkında...2. İş Mahkemesinden verilen 14.7.2006 günlü ve 2005/170E.-2006/1101K. sayılı kararın temyiz incelemesi sonucunda Dairenin 19.10.2006 günlü ve 2006/25878E.-2006/28292K. sayılı ilamıyla BOZULMASINA karar verilmiştir. Davacı vekillerince kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması istenilmiştir.

Dosya içeriğine göre, Dairemizce temyiz incelemesi sonucunda verilen kararda taraflar arasında aynı mahkemede ya da ilçedeki diğer mahkemede derdest ya da kesinleşmiş davalar bulunduğundan,kesinleşen davaların dosyalarının getirtilmesi, derdest olanların birleştirilmesi ve davacının çektiği ihtarlar ile Toplu İş Sözleşmelerinin dosya içine konulması için usul yönünden bozma kararı verilmiş ise de, dosyanın incelenmesi aşamasında Dairemize her iki iş mahkemesinden gönderilen ve aynı konuda açılmış dava dosyalarının incelenmesi sırasında davacı ya da benzer durumdaki işçilerin diğer dosyalarının da Dairemize geldiği,

eksik bir kısım belge ve sözleşmelerin gelen dosyalarda örneğinin bulunduğu, buna göre temyize konu uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesinin mümkün bulunduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin talebinin kabulü ile yukarıda tarih ve numarası yazılı bozma kararının ortadan kaldırılmasına karar verilip dosya incelendi, gereği düşünüldü.

YARGITAY KARARI

1)Davacı, haksız fesih nedeniyle kıdem tazminatının ve işlemiş faizinin davalıdan tahsilini, davadan önce yapılan kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubunu istemiştir.

Mahkemece kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı, davacının istifa ettiğini, kıdem tazminatına hak kazanmadığını savunmuş ve bir istifa dilekçesi ibraz etmiştir. Ayrıca ödeme itirazında bulunmuş; hükme esas 5.12.2005 havale tarihli bilirkişi raporunda davalının 24.6.2004 tarihinde 1750,29 YTL ödemede bulunduğu açıklanmış; davacı ve davalı vekili bu hususa itiraz etmemiştir.

İstifa savunması ile kıdem tazminatı ödenmesi çelişki yaratmaktadır. Davacının bu dilekçesine rağmen kıdem tazminatı ödenmiş ise, anılan dilekçenin yürürlüğe konmadığı hizmet akdini davalının feshettiğinin kabulü gerekir.

Ancak, bilirkişi bu ödemeyi önce faiz ve masraflara mahsup ettiğini açıklamıştır.

Mahkemece, Borçlar Kanunu 84 m. hükümlerine göre araştırma yapılmamıştır. Davacı veya vekili tarafından davalıya gönderilen ihtarnameye ve usulüne uygun tebliğ edildiğine dair belge dosya içine konulmadığından bu husus denetlenememektedir.

Sözkonusu belgeler getirtilmeli, Borçlar Kanunu 84. maddesine uygun talep olup olmadığı araştırılmalı, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya, doğan hak ve alacaklarına ilişkin davasının da dava açılmadan önce değil, sonra kesinleştiği gözönüne alınmalı, sonucuna gore karar verilmelidir. Faize mahsup hususunun mümkün olmadığı saptandığı takdirde, ödemenin asıl alacaktan mahsubuna ve varsa bakiye alacağa karar verilmelidir. Yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3) Kıdem tazminatına esas ücret belirlenirken ikramiye ve benzeri

hakların fesihten geriye doğru son bir yıl içinde ödenen veya ödenmesi gereken miktarları toplanmalı sonra 365 e bölünerek sonuca ulaşılmalıdır. Bu esası nazara almadan hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilemez. Ayrıca davalının diğer itirazları da bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Eksik soruşturma sonucu verilen kararın bozulması gerekmiştir.