Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2008/10527 K.2009/30941

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 41 ]

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 44 ]

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 46 ]

4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 47 ]

"İçtihat Metni"

Davacı, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-

Davalı Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde 2001-2002 ve 2003 yıllarında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışan ve 2003 yılı sonunda memur olarak ataması yapılan Sağlık çalışanlarının Hukuk Genel Kurulu'nca hizmet sözleşmesi ile çalıştıklarının kabul edilmesi üzerine,. memuriyet öncesi dönemlerine ait fazla çalışma istekleri Dairemizce kabul edilmektedir.

Anılan çalışanlar haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetler olduğunda fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Davalı nöbet çizelgeler ile kısıtlanan bu fazla çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir.

Hafta içi nöbetler 17-08 saatleri arasında 15 saat olarak gerçekleşmekte, davacının yaptığı işin niteliğine ve zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenme kullandığı kabul edilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, yapılan işin niteliğine ve zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır.

Bu belirlemeden sonra tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre fazla çalışma saat olarak dönem ücretlerine göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir.

Burada önemli bir husus da nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmamasıdır. Bunun belirlenmesi için de normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka celpedilmelidir. Davacı nöbetinin ertesi günü nöbet izni kullandığında böylece ertesi gün 8 saat çalışmadığında hafta içi nöbette 4, hafta sonu nöbette ise 12 saat fazla çalışma yapmış olacağından fazla çalışma açıklandığı şekilde hesaplanmalıdır.

Ancak burada belirtilmesi gerekir ki, Cumartesi ve Pazar günü davalı işyerinde zaten tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden ertesi gün çalışmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması 2007/40834 E, 2009/7566 sayılı, 2007/40843 E, 2009/7568 sayılı kararlan da bu doğrultudadır.

Somut olayda belirtilen şekilde hesaplama yapılmadan, sadece iki saat ara dinlenme düşülerek nöbet sayısına göre değil, ortalama haftalık ve giderek aylık fazla çalışma hesaplayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalıdır. Davacı bilirkişi raporuna itiraz etmediğinden, usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek belirtilen şekilde davacının fazla çalışma alacağı hesaplanarak hüküm kurulmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.