Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2008/23648 K.2010/9430

ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerine 24/01/2001 tarihinde işe başladığını, aralıksız olarak 31/08/2003 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte işverence iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, davacının, davalının taşeronu ...'nın işçisi olarak gösterildiğini, davacıdan istifa dilekçesi alındığını, daha sonra işverence hiçbir hakkı ödenmeden işten çıkartıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının dava konusu tarihlerde müvekkili... A.Ş. de çalışmadığını, davacının alt işveren ... işyerinde 24/01/2001-31/08/2003 tarihleri arasında çalıştığını, 31/08/2003 tarihinde kendi isteği ile özel nedenlerle işten ayrılıyorum diyerek istifa dilekçesi vermek sureti ile işten ayrıldığını, müvekkili ...

A.Ş. nin eleman aradığını duyunca alt işveren yanındaki işinden kendisinin istifa ettiğini ve mü¬vekkili şirkete başvuru yaptığını, başvurusunun kabul edilerek işe alındığını ve çalışmaya başladığını, davacının şikayeti üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişlerince düzenlenen raporda davacının işten kendisinin istifa etmesi nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatını hak etmediğinin belirlendiğini, davacının 14 günlük izin karşılığı 142,80.

YTL. alacağının bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, “Dava kıdem, ihbar tazminatı alacağı ile yıllık izin ücreti alacağına yöneliktir. Dosya kapsamından davacının davalı işverenin taşeronu emrinde 24/01/2001-31/08/2003 döneminde çalıştığı hemen ertesi gün de davalı firmada işe girdiği anlaşılmaktadır. Dava alt işveren nezdindeki çalışma dönemine ilişkindir. Davalı işveren nezdindeki çalışması da 01/09/2004 de sona erdirilmiştir.

Davalı ile ... adlı işveren arasındaki ilişkinin alt üst işveren ilişkisi olduğu açık olup bu konuda uyuşmazlık yoktur. Davalı önceki dönem çalışmanın istifa ile sona erdiği savunmasında bulunmakta bu nedenle de ihbar ve kıdem tazminatı isteyemeyeceğini ileri sürmekte ayrıca ibranameye dayanmaktadır.

Davacı anlatımı ve çalışma süreleri dikkate alındığında aynı işyerinde aynı işi yapan ancak çalışması taşeronda gösterilen işçinin üst işveren nezdinde kadrolu olmak için istifa dilekçesini verdiği anlaşıldığından bu istifa dilekçesinin gerçek anlamda bir istifa

dilekçesi sayılmayacağı, Yerleşik Yargıtay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğu görüldüğünden ve davacının 2 yıldan fazla bir süre çalışması sebebi ile hakları ortadan kaldıracak şekilde işten ayrıldığının kabulü hayatın olağan akışına ters olduğundan davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak ettiği kanaatine varılmaktır. davacının davalı işyerinden tazminatı hak etmeyecek şekilde ayrıldığına dair savunmada yapılmamıştır.

Sunulan ibranameye de itibar edilemez, çünkü ibraname ile savunma çelişkilidir. İbranamede yıllık ücretli izin alacaklarının ödendiği yazılı İse de davalının da kabul ettiği üzere 14.£ünlük izin alacağı mevcuttur. Bu itibarla Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi raporundaki yanlan sonuç doğru değildir.

Bu nedenle Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21/09/2004 tarih 2004/4914 Esas-19628 Karas sayılı ilamında da açıklandığı üzere bir yandan işçinin istifa ettiği ileri sürülüp diğer yandan ibraname ile ihbar ve kıdem tazminatlarının ödendiği savunmasının çelişkili olduğu bu durumda işçinin istifa etmiş olduğu sayılamayacağı gerçeği dikkate alınarak ihbar ve kıdem tazminatı istekleri yönünden bilirkişi raporunda belirlenen tutarlar kadar davacının alacağının bulunduğu ve yıllık izin ücreti ile ilgili davalının kabulü doğrultusunda 142,80.

YTL. izin alacağı bulunduğu sonucuna varılarak alt işveren nezdindeki çalışmalardan İ.K. 2/6 maddesi gereğince taşeron şirketteki çalışmasından kaynaklanan işçi alacaklarından üst işveren sorumlu olduğundan taleple bağlı kalınarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağının kabulüne karar verilmesi gerekmiş, davalı taraf davacının 14 günlük yıllık izin karşılığı 142,80. YTL. alacağı bulunduğunu kabul ettiği” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı ... ile davalı ... arasındaki ilişkinin asıl – alt işveren ilişkisi olup olmadığı, bu ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, muvazaaya dayanmıyorsa, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği noktalarında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz.

Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)

Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmişse de, dosya içeriğinden, davalı ... ile dava dışı ... arasındaki asıl – alt işverenlik ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı anlaşılamamaktadır. Her ne kadar, mahkemece verilen kararın gerekçesinde, davacının her iki işyerinde de aynı işi yaptığı belirtilmişse de, dosya içeriğinde davacının her iki çalışma döneminde de aynı işi yaptığına dair bir bilgi bulunmamaktadır.

Dosyada mevcut, davacı tarafından Bölge Çalışma Müdürlüğüne verilen dilekçe içeriğinde, davacının, alt işverenin yanında çalıştıktan sonra 1 yıl süre ile asıl işverenin bünyesinde çalışmasına devam ettiğini bildirdiği, hizmet döküm cetveli içeriğine göre de alt işveren işyerinden ayrıldıktan sonra ertesi gün asıl işveren yanında işe başlayarak 1 yıl süre ile çalışma kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, davacının, dava dışı ... işyerinden ayrıldıktan sonra çalışmasını davalı asıl işveren yanında sürdürdüğü kabul edilerek, davalı ile dava dışı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı yeterince araştırıldıktan sonra,

taraflar arasında muvazaa olgusunun bulunması halinde, tüm çalışmasını davalı şirket bünyesinde gerçekleştirdiği ve iş sözleşmesinin feshedildiğinin belirtildiği 31.03.2008 tarihi itibari ile çalışmasının devam ettiği kabul edilmeli, davalı ile dava dışı ... arasındaki iş sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığının tespiti halinde ise alt işveren tarafından davacının iş sözleşmesinin gerçekten feshedilerek davacının davalı yanındaki çalışmasının yeni bir sözleşme olup olmadığı belirlenmeli, işyeri devrinin varlığı halinde, talep edilen döneme yönelik olarak fesih olgusu gerçekleşmediğinden davanın reddine karar verilmelidir.

Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.