Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/13227 K.2010/834

dönemi harcırahları, 2001-2004 dönemi harcırahları, yoğurt bedeli, izin ücreti, sosyal yardım alacağı, giyim yardımı, işe iade kararı uyarınca ödenmesi gereken 4 aylık tazminat alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı kesinleşen işe iade davasından sonra süresinde yapılan başvuruya rağmen davacının işe başlatılmadığını ,ihbar ve kıdem tazminatı ile işe iade kararı gereği ödenmesi gereken ücret ve tazminatların ve TİS nden kaynaklanan hakların ödenmesi isteğinde bulunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin kararının taraf vekillerince temyizi sonucu,

Dairemizce 2007/6947E-37846 K sayılı kararında, davacının bilirkişi raporuna karşı somut itirazlarda bulunmuş olduğu,mahkemece davacının itirazlarının değerlendirilmek üzere ek rapor alınması gerektiği,... gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece,bozma ilamına uyularak ek rapor alınmış ise de,hesaplama yönünden raporda bir değişiklik yapılmamış olup,birleştirilen ek dava da gözetilerek önceki rapordaki hesaplanan fark ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı istekleri kabul edilmiş,diğer talepleri reddedilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

a) İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1

ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde

ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/ 30092 E, 2008/ 31546 K).

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/ 32727 E, 2008/ 31214 K).

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, davacının kesinleşen işe iade davasından sonra süresinde yapılan başvuruya rağmen davacının işe başlatılmadığı, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe iade kararı gereği ödenmesi gereken ücret ve tazminatların kısmen ödendiği,davacının kadrosunun Tümosan Konya işletmesinde bulunduğu,Tümosan İşletmesinde uygulanan Toplu İş Sözleşmesine taraf işçi sendikası üyesi olup,Toplu İş Sözleşmesinden yararlandırılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Hesaplamaya esas alınan ücret belirlenirken, hatalı olarak geçersiz sayılan fesih tarihine, çalıştırılmayan dört aylık sürenin eklenmesiyle belirlenen 5.5.2004 tarihi esas alınmıştır.

aa)Yukarda belirtilen ilkeler esas alınarak, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılacağından, belirlenecek bu fesih tarihinde ödenmesi gereken aylık ücreti belirlenerek ihbar ve kıdem tazminatı ile işe iade kararında belirtilen dört aylık ücret tutarındaki tazminatı hesaplanmalıdır.

bb)Çalıştırılmadığı dört aylık süreye ilişkin ücret alacağı da ait olduğu aylarda alması gereken ücret üzerinden hesaplanmalıdır.

3-Yıllık ücretli izin alacağına esas alınan ücret belirlenirken de fesih tarihi esas alınmalıdır. Mahkemece, çalıştırılmayan dört aylık süre sonunda alması gereken ücret esas alınarak yapılan hesaplamaya göre karar verilmiştir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

4-Sosyal yardım alacağının bordrolarla ödendiği gerekçesiyle hesaplama yapılmamıştır. Yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda dört aylık çalışma süresi de gözetilerek davacının itirazlarının değerlendirildiği ek rapor alınmalıdır.

5-Davacı, 25.4.2008 tarihli birleştirilen ek dava ile artırdığı taleplerinden bir kısmı için temerrüt tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuştur. Davacının, dava konusu alacakların ödenmesine ilişkin 19.4.2005 tarihli başvurusu bulunmaktadır.

Kabule göre, bozma öncesi verilen kararı davacı faiz yönünden açıkça temyiz etmemiş olduğundan, ek dava ile artırılan miktarlar yönünden kıdem tazminatı ve çalıştırılmadığı dört aylık ücret alacağı dışında kalan alacaklar için temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Çalıştırılmadığı süreye ait dört aylık ücret alacağının ek dava ile artırılan miktarı yönünden ise, davacının işe iade başvurusu talebinde ayrıca, söz konusu ücret alacağını talep etmiş olması halinde bu talep tarihine göre, talebinin bulunmaması halinde 19.4.2005 temerrüt tarihine göre faiz uygulanmasına karar verilmelidir.

6 –Aynı sebeple, aynı dönemde iş akdi feshedilen çalışanların açtıkları emsal nitelikteki davalardan Ankara 17 İş Mahkemesinin 2008/314 E-484 K sayılı kararının onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Söz konusu emsal nitelikteki dosyaların da dikkate alınarak dava konusu alacakların belirtilen esaslara göre ek bilirkişi raporu alınarak karar verilmelidir.