Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/1543 K.2011/1486

karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının sair temyiz itirazlarının reddine

2-Davalı işyerinde 20.01.2004 tarihinde çalışmaya başladığını 18.10.2005 tarihinde işten çıkarıldığını, BÇM ce tespit edilmesine rağmen tazminatlarının ödenmediğini her ay kesilen sandık katılım paylarının da verilmediğini belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sandık katılım payının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın yersiz olduğunu iş akdinin iş kanunun 25/2 h-a maddesine göre haklı olarak sona erdirildiğini, davacının fazla mesai talebini geçerli sebep olmaksızın reddettiğini, sözleşmede bu hususun bulunduğunu, katılım payının kendisine ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece “Davacının iş akdinin 07.07.2005 tarihli yazı ile kendisine disiplin yönetmeliğine göre kınama cezası verildiği imzalamaktan imtina ettiği iş akdinin 18.11.2005 tarihli yazıyla hizmet akdinin 20. maddesine göre sona erdirildiği anlaşılmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde taraflar arasında tanzim olunan 21.01.2004 tarihli hizmet akdiyle Forklift operatörü olarak çalışmaya başladığı sözleşmenin 7. maddesinde fazla mesai çalışmasının kabul edildiği bu istemin reddi halinde iş akdinin feshinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Dinlenen davalı tanıkları davacının fazla mesaiye çağrıldığı halde gelmediği kendisine uyarı verildiğini yazılı savunması istenmesine rağmen vermediğini bu nedenle iş akdinin sona erdirildiğini beyan etmişlerdir.

Davacı hakkında 14.11.2005 ve 16.11.2005 tarihli yazılar ile kendisinden savunma istendiği ancak savunma vermekten imtina ettiğine dair tutanak tanzim edildiği 15.11.2005 tarihinde ve 13.11.2005 tarihinde mesaiye çağrıldığı halde mesaiye gelmediğine dair tutanak tanzim edildiği davacı hakkında daha önceki tarihlerde kendisinden savunma istenip uyarılar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı tanık dinletmemiş söz konusu tutanaklar hakkında yeterli kanıt sunulmamıştır.

Davalı tanıkları davacının çağrıldığı halde mesaiye gelmediği savunma vermediğini beyan ettiklerinden ve bu hususlar hakkında tutanak tanzim edilmiş bulunulduğundan taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesine göre davacı fazla mesaiye kalmak durumunda olup buna riayet etmediğinden 4857 sayılı yasanın 25/2 h maddesine göre yapılan fesih haklı olup bu nedenle kıdem ihbar tazminatı talebinin reddi gerekmektedir.

Davacının maaşından kesildiği anlaşılan sandık aylıklarının 23.12.2005 tarihli makbuzla davacının hesabına gönderildiği anlaşıldığından bu husustaki talebin de bu nedenle reddi gerekmektedir.” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının da iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi getirilebilecek sınırlamalara ve işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı İş Kanununda işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı İş Kanunu ile işçinin bu görevi yapmamakta ısrar etmesi kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardın da sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir.

İşverenin fesih öncesinde işçiye yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü olarak ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada, işçiden yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez.

İşçinin verilen görev tamamlanamamış olsa da, bir kısmını yapmış olması halinde bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkanının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

İşçinin çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş oluşu da işverene haklı fesih imkanı vermez.

Somut olayda davacının iş akdinin "13.11.2005 ve 15.11.2005 tarihlerinde fazla mesaiye kalması gerektiği bildirildiği, 21.01.2004 tarihli hizmet akdinde davacının fazla mesaiye kalmayı kabul ettiği, buna rağmen fazla mesaiye kalmadığı" gerekçesi ile haklı sebeple feshedildiği kabul edilmiştir. Oysa fazla çalışma ücretini düzenleyen 4857 sayılı yasanın 41/7. maddesinde fazla çalışma için işçinin onayının alınması gerekeceği açıkça belirtilmiştir.

Yine aynı yasanın çalışma süresini düzenleyen 63. maddesinde çalışma sürelerinin uygulanma şekillerinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmü gereğince çıkartılan ve 06.04.2004 tarihli resmi gazetede yayınlanan yönetmeliğin 9. maddesinde “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir.

Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.” düzenlemesi getirilmiştir. Davacının 2005 yılında fazla çalışma yaptırılmasına ilişkin onayı alınmadığı dosya içeriğine göre sabit olduğuna göre, işçinin onayı olmadan fazla çalışmaya kalmadı gerekçesi ile iş akdinin feshi haksızdır.

Kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.