Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/27249 K.2012/562

Dava

Taraflar arasındaki, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, ikramiye ile ayrımcılık tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17.01.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davalı adına Avukat ..... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, 01.04.1998 tarihinden 01.08.2006 tarihine kadar Gima Gıda ve İhtiyaç Maddeleri Türk A.Ş. Şirketinde, bu şirketin ... şirketine birleşmesiyle davalı şirketin ....... Mağazasında müdür olarak iş akdinin feshedildiği 27.12.2006 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, son aldığı brüt ücretinin 3.045,71 TL olduğunu, 9 yıllık sürekli ve kesintisiz çalışmasından dolayı hak etmiş olduğu fazla çalışma, resmi dini bayramlar ve pazar günleri çalışma karşılığı ile ikramiye ve ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının işe başladığından itibaren ...Mağazasında müdür olarak çalıştığını 27.12.2006 tarihinde serbest iradesi ile yazmış olduğu şahsi nedenlerle iş akdini feshettiğini, imzalamış olduğu ibraname ile de ihbar kıdem tazminatları ve yıllık ücretli izin hakları ile ilgili herhangi bir alacak talebinin olmadığını beyan ettiğini, talep edilen fazla mesai hafta sonu çalışma alacağı ,resmi ve dini bayram çalışmaları alacağı hakkının olmadığını,müdür olarak yönetici sıfatı bulunması sebebiyle işin planlanması,

yönetilmesi ve yönlendirilmesi ve çalışma saatlerini ayarlaması işinin kendi görevi olduğunu,haftada bir gün tüm çalışanların izin haklarını kullandıklarını, bu nedenle her hangi bir çalışma ücreti alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 01.04.1998-01.08.2006 tarihleri arasında Gima Gıda ve İhtiyaç Maddeleri Türk A.Ş. unvanlı şirketin bünyesinde, 01.08.2006-27.12.2006 tarihleri arasında Gima Gıda İhtiyaç Maddeleri Türk A.Ş, yi satın alması sebebi ile davalı yanında mağaza müdürü olarak çalıştığı, mesai saatlerinin genel müdürlük tarafından belirlendiği ve haftalık 45 saati aşan çalışmalarının olduğu, genel tatillerde çalıştırıldığı, fazla çalışma ücreti ile genel tatil çalışmalarının bilirkişi raporunda belirtilen miktarlarının ödendiğinin işveren tarafından kanıtlanmadığı, davacının iş sözleşmesinin sona erdiği sırada verdiği dilekçesinde haklarını saklı tuttuğu gerekçesiyle eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı ile ikramiye isteklerinin reddine diğer taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst

düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık 45 saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada,

mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44.üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacı işçi davalıya ait işyerinde mağaza müdürü olarak çalıştığını belirterek fazla çalışma ücreti isteklerinde bulunmuştur.

Davalı işveren davacının işyerinde en yetkili konumda çalıştığını ve çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini savunmuştur.

Mahkemece, dosyaya sunulmuş olan tamim ve mail yazışmalarına göre çalışma saatlerinin davalı işverenin belirlediği gerekçesiyle fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı şirketin merkezinin ...’da olduğu ve davacının ...’de bulunan mağazada en yetkili konumda çalıştığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu husus mahkemenin de kabulündedir. Aynı işverene karşı açılan emsal nitelikteki davalarda mağaza müdürü olunan dönem için fazla çalışma ücreti istekleri kabul edilmemiş ve taraflar temyizi üzerine bu husus bozma nedeni yapılmamıştır(Yargıtay 9.HD. 15.11.2011 gün 2009/ 18683 E, 2011/43383 K).

Dosyaya sunulan tamim ve mail yazışmaları ise çoğunlukla başka mağazalar ve işyerleri ile ilgilidir. Bu yazışmaların davacının mesaisini kendisinin belirleyemediği şeklinde değerlendirilmesi doğru değildir. İşyeri genel merkezinin farklı işyerleri için ortak bir işleyiş belirlemesi ve bunu ilgili birimlere duyurması yönetim hakkı kapsamındadır. Her bir mağazanın kendine özel çalışma koşullarını belirlemesi mümkün olmaz.

Ancak dosyaya sunulan delillerin davacı işçiyi ilgilendiren yönlerinin delil değeri vardır. Yazışmalar ve tamimler içerisinde davacının görev yaptığı mağaza ile ilgili olanlar belirlenmeli ve buna göre davacının sözü edilen belge ve kayıtlara göre işyeri iç talimatları da dikkate alınarak davacının görev tanımı değerlendirilmeli saptanan fazla çalışmaları varsa hesaplama yapılarak hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç: