Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/45848 K.2012/7595

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde 01.01.2005-24.04.2007 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş akdinin devamsızlık haklı nedenine dayanılarak feshedildiğini, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu, davacı işçinin mağaza müdürü olarak görev yapması nedeni ile mesai saatlerine belirleme yetkisi olduğu, bu nedenle fazla çalışma ücret alacağı talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, davacı işçi 23.04.2007 tarihinde izin istemek için işveren temsilcisi konumunda bulunan ...'i aradığını ve bir gün önce kendisinin iş yerinde bulunmadığı sırada meydana gelen bir olay nedeni ile müşteri şikayetini ilettiğini, bunun üzerine davalı işveren temsilcisinin bağırarak kendisini kovduğunu, ertesi gün işe gittiğinde ise işverenin işçilik alacakları ve tazminatlarını hesaplamak sureti ile iş akdini feshettiğini, davalı işveren tarafından ibraz edilen devamsızlık tutanaklarının bu tarihten sonra düzenlendiğini ileri sürmektedir

Her ne kadar davalı işveren tarafından 23.04.2007-24.04.2007 -25.04.2007 ve 26.04.2007 tarihli devamsızlık tutanakları ibraz edilmiş ise de, 23.04.2007 tarihinde davacının izinli olduğu ve bu tarihte telefonda davacı ile tartıştığı bizzat tanık olarak dinlenen işveren temsilcisinin de kabulündedir.

Müşterek tanıklar devamsızlık tutanaklarının toplu halde işveren temsilcisi tarafından düzenlenerek kendilerine imzalatıldığını ifade etmişlerdir. Tanıkların feshe ilişkin görgüye dayalı bir bilgileri bulunmamaktadır. Ancak müşterek tanıklardan ... ... davacının iş veren tarafından işten çıkartıldığını duyduğunu beyan etmiştir.

Devamsızlık tutanakları işveren tarafından her zaman düzenlenebilecek nitelikte tutanaklardandır.

İşveren temsilcisinin mağaza müşterilerinden biri ile tartışması nedeni ile davacı işçinin işi bıraktığına ilişkin iddia da hayatın olağan akışına uygun değildir. Bu nedenle davalı işveren tarafından işe akdinin devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği kabul edilemez.

Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3- Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktası ise, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İş yerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir

Somut olayda; mahkemece mağaza müdürü olarak görev yapan davacının üst düzey yönetici olduğu kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı talebi reddedilmiştir

Ancak davalı işveren, davacıya fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilmediği yönünde bir savunmada bulunmamış, aksine davacının fazla çalışma yaptığını kabul ederek bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödendiğini ileri sürmüştür.

Davalı işveren tarafından ödemeye ait olduğuna ilişkin ibraz edilen kasa fişlerinde ise fazla çalışma ücret alacaklarının ödendiğine dair bir ibare bulunmamaktadır.

Taraf tanıklarının ortak anlatımlarından, davacının haftada 6 gün 09.00-21.00 saatleri arasında çalışarak fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda fazla çalışma ücret alacağı talebinin reddine karar verilmesi de hatalı olup kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir