Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/49292 K.2012/8945

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 1993 yılından beri temizlik işçisi olarak çalıştığını, sendikanın belediye ile yapmış olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, sendikaya üye oldukları tarihten beri müvekkilin fazla mesai ücretlerini, çalıştığı hafta sonu ücretlerini (Pazar) ve çalıştığı bayram tatili ücretlerini (dini bayramlar hariç) iş verenden alamadığını, ayrıca yine toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan direksiyon primi alacağını da alamadığını iddia ederek fazla mesai ücreti, hafta sonu tatili ücreti, bayram tatili ücreti (ulusal bayramlar) ve direksiyon primi alacağının hakkın doğum tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının fazla çalışmalarının bulunmadığını, pazar günleri sadece nöbetçi işçilerin çalıştığını ve bunlara da çalışmaları karşılığında hafta içi dinlenme süreleri tanındığını, belediyelerin bayram tatillerinde kapalı olduğunu ve bu nedenle ulusal bayramlarda çalışmanın söz konusu olmadığını, ayrıca davacı tanıklarının da belediye ile aynı konuda davaları bulunması nedeniyle beyanlarına itibar edilmemesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmadığı, fazla çalışma ücreti ve hafta tatili çalışma ücreti alacağı bulunmadığı ancak ulusal bayram çalışması ücreti alacağı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Davalı tarafından davacının 15/03/2003 tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlandığı, üye kayıt fişlerinin ise kendilerinde olmadığı ifade edilmiştir. Mahkemenin dayanışma aidatı ödenmesi suretiyle yararlanma mevcut ise buna ilişkin belgelerin gönderilmesini istemesine rağmen davalı tarafından bu konuda bir cevap verilmemiştir. Davacının 13/06/2008 tarihinde toplu iş sözleşmesine taraf olmayan Genel-İş Sendikası üyesi

olduğu anlaşılmaktadır. Temyiz dilekçesine ekli Belediye-İş Sendikası yazısında ise davacının 06/01/2003-11/06/2008 tarihleri arasında sendikaya üye olduğu, işverene bu konuda bilgi verildiği ve üyeliği sona erinceye kadar üye olarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığı, bu tarihten sonra da dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya devam ettiği ifade edilmiştir. Öte taraftan davalı tarafından dosyaya sunulan 2008 yılı bordrolarında davacının direksiyon priminden ve toplu iş sözleşmesinde yer alan diğer sosyal haklardan yararlandığı görülmektedir.

Sonuç olarak davacının talep konusu yaptığı çalışma döneminde işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmelerinden yararlanıp yararlanmadığının net bir şekilde belirlenmesi, bu bağlamda işverenden ve toplu iş sözleşmesine taraf sendika ya da sendikalardan davacının taraf sendika üyesi olup olmadığının, taraf sendika üyesi değilse dayanışma aidatı ödeyip ödemediğinin sorularak sonucuna göre davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

2- Davacının hafta tatili çalışması ücretine hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir.

Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez.

Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür.

Ancak bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir.

Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinlettikleri tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması

mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.

Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.

Dairemiz önceki kararlarında hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davalı tanıklarının beyanlarına göre, davacının pazar günü nöbetçi kalıp çalışması halinde cumartesi günü işi erken bıraktığı anlaşılmaktadır. Hafta tatilinden önce İş Kanunun 63.maddesine göre belirlenen günlerde çalışmış olmak koşuluyla yedi günlük zaman diliminde kesintisiz yirmi dört saat dinlenme süresinin işçiye verilmesi zorunludur.

Davacı işçiye söz konusu yirmi dört saatlik kesintisiz dinlenmenin işverence sağlanıp sağlanmadığı netleştirilmeden eksik araştırma ile hafta tatili ücreti talebinin reddi hatalı olup ayrıca bozma sebebi yapılmıştır.

F) Sonuç: