Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/49404 K.2012/10584

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 01/01/1999 tarihinden itibaren kısmi süreli olarak çalıştığını, ... İŞ Sendikası üyesi olduğunu, 01/06/2003 - 31/05/2005 tarihleri arasında geçerli olan TİS in 43. Maddesindeki ikramiyeden, 46. Maddesinin "b" bendindeki yakacak yardımından ve aynı maddenin "e" maddesindeki izin yardımından ve yine 01/06/2005-31/12/2007 tarihleri arasında geçerli olan TİS in 49. Maddesinde öngörülen ücret farkı alacağından, 54. Maddesindeki ikramiye alacağından, 55. Maddesindeki yakacak yardımı ve izin yardımından yararlandırılmadığını ileri sürerek, fark ücret, yakacak, ikramiye ve izin yardımı alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kısmi süreli çalışan olması nedeni ile birim saat çalışması üzerinden aylık ücretinin ödendiğinı, istisnai olarak yaptığı fazla çalışmalarının da ücretlerinin ödendiğini ve kasa tazminatı, gıda, erzak ve bayram yardımından faydalandırıldığını, tam süreli çalışanların da kasa tazminatından faydalandırılmadıklarını bu uygulama ile çalışanlar arasında denge sağlandığını bu nedenle Toplu İş Sözleşmesindeki düzenlemenin 4857 SK' nun 5.ve 13 maddesine aykırı kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplu iş sözleşmesi hükümlerinin kamu düzenine aykırı olmadığı takdirde Borçlar Kanunu, İş Kanunu ve özel iş sözleşmesi hükümlerinden önce uygulanacağı eğer TİS hükümleri kamu düzenine, iş kanunun koyduğu buyurucu kurallara aykırı ise uygulanmayacağı, dolayısıyla davacının ücret ve bazı sosyal yardımlar konusunda kısmi süreli çalıştığı gerekçesiyle ayrıma tabi tutulmasının 4857 Sayılı Yasanın 5 ve 13. maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı iş yerinde kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının, tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler ile aynı şeklide toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılıp yararlandırılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş

sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir. Buna göre o iş kolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, "İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür.

Somut olayda, davacı işçi ile kısmi süreli iş akdi yapılarak davalı işyerinde kasiyer olarak çalıştırıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır .

Davalı işveren ile davacının üyesi bulunduğu sendika arasında imzalanan 01.06.2003-01.06.2005 tarihleri arasında geçerli Toplu İş Sözleşmesinin 8.Maddesinde, sendika üyesi olan ve kısmi süreli iş akdine bağlı çalışan işçilerin brüt saat ücretleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri de kapsayacak şekilde belirlendiğinden, bu işçilerin sözleşmenin ikramiye, yakacak ve izin yardımına ilişkin düzenlemeler içeren hükümlerden yararlanamayacakları anlaşılmaktadır.

Mahkemece 01.06.2003-01.06.2005 tarihleri arasındaki dönemde geçerli Toplu İş Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile davacının ücretinin sözleşmenin 8. maddesine göre, tam süreli işçilere ödenen ücrete TİS' nin 43- 46/b ve (e) maddelerinde öngörülen parasal yardımlar eklenmek sureti ile belirlenip belirlenmediği yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda 01.06.2003-01.06.2005 tarihleri arasındaki dönemde geçerli Toplu İş Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile tam süreli işçilere TİS' nin 43- 46/b ve (e) maddelerinde öngörülen parasal yardımlar eklenmek sureti ödenen ücret ile davacının aynı tarihte almakta olduğu saatlik ücret karşılaştırılmalı, davacının saatlik ücretinin, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri de kapsayacak şekilde belirlendiği tespit edildiği takdirde bu dönem hesaplama dışı bırakılarak hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: