Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2009/6780 K.2009/31870

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, ... sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ... sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren, ürettikleri ürünlerin ... genelindeki satış ve dağıtımının her bölgede farklı distribütöre devredilerek şirketin küçülmeye gidecek olması nedeniyle ... Şubesindeki asistan sayısının bire düşürüleceğinin öngörüldüğünü, davacının niteliklerine uygun bir kadro bulunmadığını, davacının ... sözleşmesinin ... yeri gereklerinden dolayı feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı şirketin küçülmeye gitmesine rağmen feshin son çare olma ilkesine uymadığı feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim ... kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin ... sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. ... sözleşmesinin ..., işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır.

Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik

denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuş¬mazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi ka¬nıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, ... sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, ... keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ... sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte ... olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. ... sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma¬dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

... ilişkisinde işletmesel kararla ... sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ...

için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. (Dairemizin 24.11.2008 gün ve 40264-31891 sayılı kararı). Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, ... Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı ... Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı ... Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirti¬len unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. ... Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle ... sözleşmesinin feshedil¬mesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından ... sözleşmesinin feshi de ge¬çersiz olacaktır.

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, ... bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak ...

Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak, söz konusu hüküm, alt işverene devir nedeniyle ... sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi ... güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. ..., Belediyeler Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca bir işin belediye tarafın¬dan alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez.

Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak ... sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde ge¬çersiz olacaktır(Dairemizin 21.04.2008 gün ve 13500-9243 sayılı kararı).

Dosya içeriğine göre davalıya ait işyerinde asistan unvanı ile çalışan davacının ... sözleşmesi davalı şirket tarafından “şirketimiz, ürettiği ürünlerin ... genelindeki satış ve dağıtımını, varılan anlaşmalar gereğince, her bölgede farklı Distribütörlere devredeceğinden, şirketimizin ülke genelinde bulunan şubelerinin yapısında küçülme yaşanacak olup, bu

kapsamda şirketimizin ... şubesindeki asistan kadrosunun sayısı bire düşürülmüş ve bu yeniden yapılanma ile organizasyon değişikliği sonrasında işgücünüze ihtiyacımız kalmamıştır” gerekçesi ile ... Kanununun 17.maddesi gereğince 29.2.2008 tarihinde feshedilmiştir. Davalı işverence sunulan 22.2.2008 tarihli ... ... Sözleşmesine göre davalı işverenin ürettiği şekerleme ve sakız ürünleri ile ... genel distribütörü olduğu ... Gıda San. T.A.Ş.nin ürettiği sakız ürünlerinden bazılarını ... yakasındaki ... satış noktalarına ... olarak satması için dava dışı Akyan Dağıtım Pazarlama Ltd.Şti. ile anlaşmıştır. Davalı işveren, sözü edilen yeniden yapılanma sonucu ... genelindeki 23 şubeden 17 sinin kapatıldığını, asistanların işgücüne bu nedenle ihtiyaç kalmadığını belirtmiştir.

Öncelikle, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda davalı işverence yeniden yapılanma kapsamında imzaladığı ... ... Sözleşmesi 4857 sayılı ...

Kanunu’nun 2/6 maddesi kapsamında incelenmeli, işin bu madde kapsamında verilip verilemeyeceği değerlendirilmeli, verilebilecek işlerden ise bu bölümde çalışan işçilerin istihdam fazlası olacağı kabul edilmeli ve bu kez tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi yapılarak, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve bu karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının başka bir bölümde değerlendirilme imkânının bulunup bulunmadığı, davacı ile aynı vasıfta yeni işçi alınıp alınmadığı bilirkişi aracılığı ile açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.