Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/11179 K.2012/18172

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı, uzun yıllar işyerinde çalışmasına rağmen fazla çalışma alacaklarının ödenmediğini, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği tarihe kadar mesai saatleri dışında da fazla çalıştığını ancak ücretinin ödenmediğini, özellikle kış aylarında 7 gün aralıksız çalıştığını mesai kavramının olmadığını, servislerin gece yarısına kadar devam ettiğini belirterek kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacağının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti

Davalı, davacının keşide ettiği ihtarnamede 1999 yılından itibaren fazla çalışma ücreti talep ettiğini, 5 senelik zamanaşımı hükümleri uyarınca 2003 yılına kadarki taleplerinin kabul edilemeyeceğini, bundan sonraki fazla çalışma ücretlerinin ise davacıya çalıştığı oranda ödendiğini, bu nedenlerle ortada haklı fesih nedeni bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. .

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak " davacının davalı işyerinde çalışırken fazla çalışma ücretlerinin eksik ödendiği gerekçesi ile iş sözleşmesini kendisinin feshetmiş olduğu anlaşılmış olup davacının tanık beyanlarından da anlaşıldığı gibi fazla çalışma yaptığı bu çalışmalara ilişkin ücretlerin bir kısmının banka aracılığı ile ödendiği,

davacının bu ödemeleri eksikte olsa ihtirazi kayıt ileri sürmeden aldığı anlaşıldığından fazla çalışma ücreti alacağı talebinin reddine karar vermek gerekmiş, ancak yaklaşık 9 yıllık kıdemi nazara alınarak sürekli olarak fazla çalışma ücretlerinin eksik ödenmesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği kanaatine varıldığından" bahisle kıdem tazminatı talebinin kabulüne, fazla çalışma alacağı talebinin ise reddine karar vermiştir.

D)Temyiz Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32/4. maddesinde ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. Yine İş Kanununu da, 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14. maddesinde öngörüldüğü gibi ücretin peşin ödeneceği öngörülmemiştir. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı İş Kanunu döneminde bunun dışında toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81. maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceğini kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin 20 gün içinde ödenmemesi durumunda işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş ve bunun toplu bir nitelik kazanması durumunda dahi, kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da tanınmıştır.

İşçinin ücretinin kanun veya sözleşme hükümlerine göre ödenmemesi işçiye bu imkanı verir. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir(Yargıtay 9.HD. 18.01.2010 gün, 2008/ 14546 E, 2010/ 193 K.).

4857 sayılı İş Kanununun 24/II-e bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, primi, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir (Yargıtay 9.HD. 16.07.20 08... / 22062 E, 2008/ 16398 K.).

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin ücretinin bir kısmını İş Kanununun 33. maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ayni yardımların yerine getirilmemesi de (erzak yardımı, kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin haklı fesih imkanı kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi işçinin sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkanı vardır(Yargıtay 9.HD. 18.01.2010 gün, 2009/ 24286 E, 2010/ 74 K.).

Somut olayda, yerel mahkeme gerekçesinde " davacının davalı işyerinde çalışırken fazla çalışma ücretlerinin eksik ödendiği gerekçesi ile iş sözleşmesini kendisinin feshetmiş olduğu anlaşılmış olup davacının tanık beyanlarından da anlaşıldığı gibi fazla çalışma yaptığı bu çalışmalara ilişkin ücretlerin bir kısmının banka aracılığı ile ödendiği, davacının bu ödemeleri eksikte olsa ihtirazi kayıt ileri sürmeden aldığı anlaşıldığı belirtilerek fazla mesai alacağının oluşmadığına karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai alacağının oluşmayacağı belirtildikten sonra mahkemece davacının yaklaşık 9 yıllık kıdemi nazara alınarak sürekli olarak fazla çalışma ücretlerinin eksik ödenmesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği varsayımına dayalı kanaatla fesih haklı olduğundan bahisle kıdem tazminatına hükmedilmiştir.

Oysa davacı fazla mesai ücretinin ödenmediği iddiasını ispat edemediğine göre davacının haklı fesih iddiası yerinde olmayıp davacının kıdem tazminatına da hak kazanması mümkün değildir.

Kaldı ki; davacı tanıklarının davalı aleyhine aynı alacak talepleri yönünden açtıkları ve mahkemece fazla çalışma alacağının reddine ancak varsayımsal ve vicdani kanaate dayanarak davacı feshinin haklı olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı taleplerinin kabulüne ilişkin Kocaeli 2. İş Mahkemesinin 2007/972 E., 2009/70 K. ve 2008/59 E., 2009/69 K., sayılı kararlarının temyiz incelemesi neticesinde Dairemizce yukarıda belirtilen nedenlerle bozularak mahalline gönderilmiş, mahkemece bozmaya uyularak verilen davanın reddine ilişkin kararların davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine de Dairemizce onandığı anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken varsayıma dayalı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.