Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/42631 K.2013/4550

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Somut olayda, Mahkemece verilen ilk hüküm davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 19.12.2008 gün ve 2007/36079 E. 2008/34221 K. sayılı ile özet ve sonuç olarak ;

“ davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile , hükmedilen fazla çalışma ücretinden taktiri indirim yapılarak hüküm kurulması gerektiği “ belirtilerek bozulmuş, fazla çalışma miktarı ile brüt miktarlardan hüküm kurulması bozma sebebi yapılmamıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, dosya “ hakkaniyet indirimi yapılması için “ bilirkişiye tevdi edilmiş,

Bilirkişi hakkaniyet indiriminde genel uygulamanın % 30 olduğunu bildirerek bu oranda hakkaniyet indirimine göre yeniden hesaplama yapmış, ancak önceki hesabın aksine bu kez bulunan brüt miktarı nete çevirmiştir.

Davacı vekili raporu kabul etmediklerini belirterek (bilirkişi raporundaki hesaplamaların net olmasına rağmen) rakamların net olması gerektiğini beyan etmiştir.

Davacı vekili kararı diğer sebeplerin yanında ….bilirkişi tarafından bozma öncesi yapılan fazla mesai hesaplamalarının net olduğu hususu göz ardı edilerek işverenin sorumluluğundaki işsizlik primi, damga vergisi ve ... primi gibi kesinti ve giderlerin hesaplanan fazla mesai ücretinden mahsubu ve bu şekilde kesinti yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir.

Davacı vekilinin dilekçelerindeki açıklamalar karşısında duruşmada beyan ettiği “ net rakamlar üzerinden hüküm kurulması “ şeklindeki talebi aslında “ önceki karardaki gibi brüt rakamlara göre hüküm kurulmasıdır.

Davacı vekili brüt kavramını tanımlamakla birlikte, kavram karışıklığı sonucu böyle bir beyanda bulunmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmasına karar verilmiş, bozma kararına uyulmakla fazla çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılması açısından davalı lehine, diğer açılardan ise davacı lehine usulü kazanılmış hak oluşmuştur.

Bozma ilamı çok açık olup, Mahkemece yapılması gereken hükümde belirtilen fazla çalışma ücretinden hakkaniyete uygun bir takdiri indirim yapmaktır.

Taktiri indirim oranını belirlemek Mahkemenin taktirindedir. Hakimin takdirindeki bir indirim oranını bilirkişiye bırakması hatalıdır.

Mahkemenin kendi belirleyeceği orana göre taktiri indirim yaparak fazla çalışma ücreti miktarını hesaplayıp, hüküm kurması gerekirken HUMK. nun 275. ( HMK. nun 266. ) maddesine aykırı bir şekilde bilirkişiden rapor alması hatalıdır.

Ayrıca dava tarihinin karar başlığında dava harç tarihi olan 05.04.2005 yerine dosyanın Yargıtay’ dan döndükten sonra esasa kaydedildiği 03.06.2009 tarihinin yazılması,

Yargıtay bozması üzerine davalıya iadesine karar verilen temyiz harcının ve davalının yatırmak zorunda olduğu bakiye karar harcının yargılama giderlerine katılması da hatalı olup, bozma sebebi ise de, yapılan yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün HMK. nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasının tamamen silinerek, yerine;

“ Davanın kısmen kabulü ile;

a- 3.645,00 TL. brüt kıdem tazminatının, dava tarihi olan 05.04.2005 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte,

b- 7.255,22 TL. brüt fazla çalışma ücretinden;

1.000,00 TL. sinin dava tarihi olan 05.04.2005 tarihinden,

6.255,22 TL. sinin ıslah tarihi olan 26.12.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte,

c- 1.400,00 TL. brüt yıllık ücretli izin alacağından;

1.000,00 TL. sinin dava tarihi olan 05.04.2005 tarihinden,

400,00 TL. sinin ıslah tarihi olan 26.12.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte,

d- 750,00 TL. brüt ücret alacağının, dava tarihi olan 05.04.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Yasal kesintilerin infaz sırasında dikkate alınmasına,

Davacının fazla taleplerinin REDDİNE,

Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.566,02 TL. nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT. uyarınca reddedilen miktar ( taktiri indirim nedeniyle reddedilen miktar hariç ) üzerinden hesaplanan 1.000,00 TL. nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan 775,18 TL. karar ilam harcından, davalının yatırdığı 626,30 TL. harç ile davacının yatırdığı harçlardan 148,88 TL.nin mahsubu ile yeniden harç alınmasına gerek olmadığına,

Karar ilam harcından mahsup edilen 148,88 TL. peşin harç ile 11,20 TL. başvuru harcı toplamı 160,08 TL. harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davacının yaptığı toplam 721,50 TL. yargılama giderinden red ve kabul oranına göre hesaplanan 522,68 TL. sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davalının yaptığı toplam 104,00 TL. yargılama giderinden red ve kabul oranına göre hesaplanan 29,00 TL. sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,