Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/46245 K.2013/6661

Mahkemece, davanın kısmen kabülüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ... Peyzaj İnşaat Müşavirlik Teknik Hizmetler Ağaç San. Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalılardan ...'nun gemi işyerinde hizmet akdi ile gemi adamı olarak çalıştığını, davalılardan asıl işveren ...’nun teknolojik nedenlerin bulunmaması, işin gereği olmamasına ve işin uzmanlık gerektirmemesine karşı asıl işi bölerek aynı işyerinde ve aynı işlerde kendi işçilerini çalıştırdığı gibi alt işverenlik ilişkisi kurduğu ...'ın işçilerini de bir arada çalıştırmayı sürdürdüğünü, davacının işyerindeki çalışmalarının günlük olağan çalışma saatlerinin çok üstünde hafta sonlarında ulusal bayram ve genel tatil günlerini de kapsadığını,

davalı ...'nun diğer davalı ... ile alt işverenlik ilişkisi kurmasının işyeri çalışanlarının haklarının kısıtlanmasına yönelik olduğunu, aynı işyerinde çalışan asıl işveren ... işçilerinin ücret ve diğer işçilik hakları ile yine aynı işyerinde çalışan ve aynı işi yapan diğer davalı ... işçileri aleyhine önemli farkların olduğunu, asıl işverene ait işyerinde alt işverenin işçilerine emir ve talimatın asıl işveren ... tarafından verildiğini, İş Kanunu’nun 2/7 maddesi gereğince yasadaki sınırlamalara uyulmadan veya muvazaalı olarak alt işverenlik ilişkisi kurulduğunu, Toplu İş Sözleşmesine taraf sendika üyesi olduğunu,

başlangıçtan itibaren davalı asıl işveren ...’nun işçin sayılması gerektiğini belirterek, fark ücret, ikramiye, fazla mesai, tatil çalışmaları karşılığı ücret ve sözleşmeden kaynaklanan sosyal yardım alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalılardan ... Otobüsleri San. Ve Tic. A.Ş vekili, muvazaa durumunun söz konusu olmadığını ve ihale kapsamında işin diğer davalıya verilmiş olduğunu bu nedenle davacının talebinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, belirtirken, diğer davalı ...- ...j İnşaat Müşavirlik Teknik Hizmetleri Ağaç San. Ve Tic. A.Ş vekili; ihale yolu ile alınan işin içinde davacının istihdam edildiğini bu durumun tamamen yasal olduğunu ve tüm ücret ve diğer hakların eksiksiz olarak ödenmiş olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, 4857 Sayılı Yasanın 2/7 maddesinin “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce bu işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.

Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçilerine başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem görürler.

İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” hükmünü içerdiği, asıl işverenin işçilerinden daha az ücret ve sosyal haklarla aynı yaptırılması durumunun bulunduğu ve muvazaanın söz konusu olduğu gerekçesi ile hesaplanan işçilik alacakları hesaplanmıştır.

D) Temyiz: Karar davalı ... şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: Uyuşmazlık gemiadamı olarak hizmet alınan ... işçisi olarak diğer davalıya ait gemide Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan davacının, davalı ...’nun taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden yararlanıp yararlanmayacağı, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve muvazaa tespitinin hangi normatif düzenlemelere göre yapılacağı noktalarında toplanmaktadır.

Deniz İş Kanununda alt işveren-asıl işveren kavramına ise hiç yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu, asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin de işçiler açısından alt işverenle birlikte sorumluluğunu düzenlemiş, bunun yanında bazı muvazaa kriterlerine yer vermiştir. 4857 sayılı İş Kanununda kurala bağlanan alt işveren uygulamasının Deniz İş Hukukunda bire bir ve kıyasen uygulanması olanağı yoktur.

Ancak sosyal güvenlik boyutu dikkate alındığında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. Maddesindeki düzenleme Deniz İş Kanunu uygulaması bakımından kabul edilmelidir.

Anılan maddenin son fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur”.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bu anlamda bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Dosya içeriğine göre davalı asıl işveren ... A. Şirketine ait gemide diğer davalı şirket kaydında gemiadamı olarak çalışan davacı, Ocak 2006 tarihinde işverenin ... olduğunu belirterek, adı geçen davalının taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesini imzalayan iş kolundaki sendikaya üye olmuştur. Üye sendika ile davalı ... 01.01.2005-31.12.2006 yürürlük süreli Toplu İş Sözleşmesini 15.10.2005 tarihinde imzalamıştır. Davacının sendika üyeliğinin davalı ... A. Şirketine bildirilip bildirilmediği de dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının fark işçilik alacakları hesaplanırken, emsal sendika üyesi işçinin aldığı ücret ile davacıya ödenen ücret farkı dikkate alınmıştır.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Gemiadamı davacı Deniz İş Kanunun kapsamında kaldığından davacı hakkında uygulanma olanağı bulunmayan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi uyarınca davalılar arasında asıl alt işverenlik ilişkisinin muvazaa kabul edilerek, davacının başlangıçtan itibaren davalı ... A. Şirketinin işçisi sayılması isabetli değildir. Yukarda açıklandığı üzere Deniz İş Kanunu’nda hüküm bulunmadığından Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanunu’nun genel kanun olması nedeni ile asıl-alt işveren tanımı ve sorumluluğuna ilişkin 12. Maddesindeki düzenleme kapsamında davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisi değerlendirilmelidir.

2. Davalılar arasındaki ilişkinin belirtilen normatif düzenlemelere göre asıl-alt işveren ilişkisini taşımadığı veya muvazaaya dayandığı tespit edildiği takdirde ise davacının sendika üyeliğinin asıl işveren ... A. Şirketine bildirildiği tarih yararlanma tarihi olacağından, bu tarih araştırılmalı ve buna göre Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanıp faydalanmayacağı belirlenmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: