Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/528 K.2012/9509

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 12.11.2001- 18.9.2007 arası pazarlamacı olarak maaş + prim esasıyla çalıştığını 1150 TL ücreti olduğunu, yaptığı satışın 150 TL yi geçen kısmı üzerinden % 05 oranında prim aldığını ve primle birlikte ücretinin ortalama 2000 TL ye geldiğini son 3 aydır gerekçe gösterilmeden primlerinin ödenmediğini, ödenmesi için müteaddit defalar işverene başvurduğunu ancak istifa edip gitmesinin söylendiğini, istifa etmeyeceğini bildirdiği ihtarname göndermesinin ardından işyerine çağrılarak 24.9.2007 tarihli fesih bildirimi kendisine verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davacının, mağazaları gezerek satış elemanlarının görevini kontrol edip satış müdürüne rapor etmekle görevli olduğunu, yeni görevinde yetişmesi kalıcı bir eleman olması için satış elemanı olmamasına rağmen teşvik amacıyla satış müdürünün takdir ve teklifi ile prim ödenmeye başlandığını, primin verimliliğe, kişilerin disiplinli tutumlarına ve çalışkanlıklarına bağlı olarak takdir ve teklif edildiğini, genel müdürlük onayı ile ele alındığını, haziran 2007 den itibaren görevlerini şahsi problemlerinden dolayı aksattığını,

sorumlu olduğu zincir mağazaların elemanlarını denetim işini aksattığı ve marketlerden mal iadelerine sebep olarak şirkete zarar verdiğini bu nedenle bağlı olduğu şatış müdürünün şirkette çalıştığı son 3 ay için prim ödemesi yapılmasını önermediğini, şu an rakip firmada çalıştığını , rakip firmadan teklif aldıktan sonra şirketten en iyi şekilde ayrılmak için çareler aradığını çalışmalarını aksatması üzerine yapılan uyarıları üzerine çalışmak istemediğini hevesi kalmadığını, işten ayrılmak istediğini , bunu istifa şeklinde yapmayacağını borcu olduğunu şirketin işine son verip tazminatlarını almak istediğini beyan ettiğini,

taleplerinin kabul edilmemesi üzerine işe gelmemeye başlaması üzerine 4857 SK 25/2-g yarınca iş akdinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, primin performansa bağlı olarak alındığı belli bir miktarının olmadığını tanıkların beyan etmeleri karşısında davacının prim alacağına hak kazanamayacağı ve feshin prim alacağının ödenmemesi üzerine davacı tarafından gerçekleştirildiği ancak haklı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin kimin tarafından gerçekleştirildiği ve haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.

Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.

Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.

1475 sayılı Yasa döneminde, işçinin toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemesi bu konuda önemsizdir.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmesi ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir (Yargıtay 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/14546 E, 2010/193 K.).

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (Yargıtay 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K.).

İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenmemesinin sonuca bir etkisi yoktur.

İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” imkânının bulunduğu kabul edilmelidir.

İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır (Yargıtay 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.).

Somut olayda, davacının maaş + prim esasıyla çalıştığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

Davacı son 3 aydır primlerinin ödenmediğini artık bu şekilde çalışması yönünde sözleşme imzalatılmak istendiğini kabul edilmeyince de iş akdine son verildiğini ileri sürmüştür.

Davalı ise davacının 2007 haziran ayından itibaren şahsi problemleri nedeniyle işlerini aksattığını, denetim görevini yerine getirmediğini, mal iadelerine sebep olarak şirkete zarar verdiğini bu sebeple son 3 ay için prim ödenmediğini savunmuştur.

Mahkemece primin performansa dayalı olarak verildiği davacının prime hak kazanmadığı ve akdin haklı bir neden bulunmadan davacı tarafından feshedildiği kabul edilerek ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir.

Davalı işyerinde davacı ile birlikte çalışan davacı tanıkları ödenmeyen prim alacaklarını istemesi üzerine işverenle tartıştığını ve iş akdinin feshedildiğini duyduklarını ifade etmişler davalı tanıkları ise ücretinin düşüklüğünden yakındığını ,çalışmak için hevesinin kalmadığını ayrılmak istediğini ancak tazminat alabilmek için istifa etmek istemediğini söylediğini ifade etmişlerdir.

Somut olayda dosya içeriğinde bulunan 2007 yılı ücret bordrolarına bakıldığında Ocak, Mart, Nisan, Haziran aylarında prim tahakkukları olduğu görülmektedir.

İşveren performansının düşük olduğu gerekçesiyle prim ödenmediğini savunmuş ancak performansının düştüğüne, işlerini aksattığına ilişkin bir tutanak vb belge gibi somut bir delil sunmamış bu hususu ispat edememiştir. Tanıklar dahi bu yönde bir beyanda bulunmamışlardır. Dolayısıyla akdin primlerinin ödenmemesi nedeniyle davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde isteğin reddi hatalıdır.

F) Sonuç: