Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2010/9801 K.2012/15753

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 06.05.1996 tarihinde işe girerek balık ambalaj bölümünde işçi olarak 09.01.2009 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, asgari ücret miktarında maaş aldığını, maaşlarını bankomat maaş hesabına yatırıldığını, halen 2008 yılı Temmuz (30 gün)- Ağustos (30 gün)- Eylül ( 19 gün)- Ekim ( 18 gün)- Kasım (11 gün)- Aralık (18 gün) ve 2009 Ocak (9 gün) ayına ilişkin maaşının davalı işverence ödenmediğini, ...

1. Noterliğinin 03/02/2009 tarihli ve 1511 sayılı ihtarname ve fesih bildirimi ile davalı işyerine işe devam etmeyeceğini bildirdiğini ve işten ayrıldığını, İş Kanunu uyarınca hak ettiği kıdem tazminatı ile bu güne kadar ödenmemiş olan ücret alacağının tarafına ödenmesini talep ettiğini, bu ihtara ve talebe rağmen maaş ve ücretinin halen ödenmediğini bunun yanında kıdem tazminatının da ödenmediğini belirterek, kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının amirinden izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işe gelmediğini, davet yazısına rağmen işe gelmediğini ve mazerette bildirmediğini, haksız ve dayanaktan yoksun açılan davanın reddini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek; davacının 06.05.1996 tarihinden 09.01.2009 tarihine kadar davalı işyerinde işçi olarak asgari ücretle çalıştığı, bu süre içersinde ücretlerin düzenli olarak ödenmediği, davalı işverence iş oldukça işyerine çağrıldığı, çalıştıkları gün üzerinden hizmet cetvellerinin düzenlendiği, düzenli olarak ücret ödenmemesinin davacının mağduriyetine sebebiyet verdiği, bu durumun haklı fesih sebeplerinden sayıldığı,

davacının ücret alacağının maaş ekstreleri esas alınarak bilirkişi tarafından talep edilenden daha az belirlenmiş ise de davalı vekilinin 13.11.2009 tarihli oturumda davacının ücret alacağının 2.471.00 TL olduğunun belirlendiğini beyan ettiği, taleple bağlılık ilkesi gereğince davacının talep edebileceği ücret alacağının 2.350.00 TL olarak kabul edilebileceği, haklı fesih nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca ücretleri sözleşme ve kanuna göre hesaplanıp ödenmez ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçi bu halde bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanır.

Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa'nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır.

Mahkemece davacının 06.05.1996 tarihinden iş sözleşmesini ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile davacı işçinin feshettiği 09.01.2009 tarihine kadar aralıksız çalıştığı kabul edilerek, toplam 4423 gün üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Oysa kayıtlara göre davacının anılan dönemde toplam çalışması 4045 gündür. Davacının aralıklı çalıştığı ücret alacağının çalıştığı günler karşılığı talep etmesi ile kabulündedir. Ücret alacağı da kayıttaki çalışma süresine göre hesaplanmıştır. O halde davacının kıdem tazminatının kayda dayalı çalışma süresine göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Yazılı şekilde kıdem tazminatının hesaplanması hatalıdır.

3- Diğer taraftan davacı bilirkişi raporundan sonra kıdem tazminatı yanında ücret alacağını da artırmak sureti ile 2.882,34 TL olarak talep etmiştir. Mahkemece davacının ücret alacağının davalı tarafın kabulü ettiği 2.471.00 TL olduğu belirtilmiş ve ilk dava dilekçesinde talep edilen miktarın kabulüne karar verilmiştir. Islah dilekçesine göre talep dikkate alındığında ücret alacağının kısmen kabulü gerekirdi. Mahkemece ücret alacağının kısmen kabulü yerine, kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: