Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/13417 K.2013/16192

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fark ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD.

1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, davalı davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunmaktadır.

Davacı ise 29/02/2008 tarihinde başka bir bölümde yazılı olarak görevlendirildiğini, bu görevlendirmeyi kabul ettiğini ancak hemen akabinde 03/03/2008 tarihinde bu kez sözlü olarak başka bir bölümde görevlendirildiğini bu son görevlendirmenin iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu, noterden keşide ettiği ihtar ile bu son görevlendirmeyi kabul etmediğini işverene bildirdiğini, devamsızlık yapmadığını ileri sürmüştür.

İşveren tarafından tanzim olunan 10/03/2008 tarihli fesih yazısında, davacının 05/03/2008 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı ve iş akdinin bu nedenle İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiği belirtilmiştir.

İşveren tarafından tanzim olunan devamsızlık tutanaklarında, davacının 05/03/2008 ve sonraki tarihlerde izin almaksızın ve mazeret bildirmeksizin işe gelmediği belirtilmiştir.

29/02/2008 tarihli davacının başka bir görevde görevlendirildiğine dair yazıda, davacının iç satış ve pazarlama sorumluluğundan teknik ve ambalaj malzemeleri stok sorumluğu görevinde görevlendirildiği belirtilmiştir. Davacı,yazılı yapılan bu görevlendirmeyi kabul etmiş ve görevlendirme yazısını imzalamıştır.

Noterden 05/03/2008 tarihinde keşide edilen ihtarda davacı, 2007 ve 2008 yılı ücret zamları ile ilgili olarak şirket yetkilileri ile görüştüğünü ardından 29/02/2008 tarihinde başka bir görevde görevlendirildiğini,bu görevlendirmeyi kabul ettiğini,ancak hemen akabinde 03/03/2008 tarihinde bu kez sözlü olarak başka bir bölümde görevlendirildiğini, bu son görevlendirmenin iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu ve kabul etmediğini,

gerçek ücretinin bordrolarda gösterildiğinden daha fazla olduğunu, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini belirtmiştir.

Mahkeme tarafından bilirkişi eşliğinde mahallinde keşif yapılmıştır. Keşfe katılan bilirkişi raporunda, her ne kadar davacı 03/03/2008 tarihinde sözlü olarak başka bir bölümde görevlendirildiğini ileri sürmüşse de bu görevlendirmeye ilişkin hiç bir yazılı belge olmadığı gibi görevlendirmeye dair tanık beyanının da bulunmadığı belirtilmiştir.

Yukarıda yazılı tespitler ve ilke kararı kapsamında, davacı her ne kadar işveren tarafından 03/03/2008 tarihinde sözlü olarak başka bir bölümde görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olması nedeniyle kabul etmediğini, buna ilişkin 05/03/2008 tarihinde noterden ihtar keşide ettiğini ileri sürmüşse de işverenin 03/03/2008 tarihinde davacıyı başka bir bölümde görevlendirdiğine dair yazılı bir belge olmadığı gibi bu konuda bir tanık beyanı da yoktur.

Ayrıca davacının devamsızlık tutanaklarında belirtildiği üzere 05/03/2008 ve sonraki günlerde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davacı, 03/03/2008 tarihinde sözlü olarak başka bir bölümde görevlendirildiğini ispat edememiştir. Davacının buna dair noterden ihtar keşide etmesinin hukuki bir önemi yoktur.

İşveren ise davacının 05/03/2008 ve sonraki günlerde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini tuttuğu devamsızlık tutanakları ve dinlettiği tanıklar ile ispat etmiştir. Dolayısıyla işveren tarafından devamsızlık nedeniyle gerçekleştirilen fesih haklıdır. Davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz. Mahkemece hatalı bir değerlendirme ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.