Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/14265 K.2012/15824

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı asıl işveren ... vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü'nün aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalı asıl işveren ... vekili davacıya davacının ilk çalıştığı dönemlerde alt işveren tarafından ihale bitimi işçilik tazminat ve alacaklarını ödendiğini, bu konuda davacı imzasının içeren hesaplama tablosu ve ibraname bulunduğunu belirterek temyiz aşamasında belge ibraz etmiştir. Öncelikle ödeme belgeleri itiraz niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında dikkate alınmalıdır.

Diğer taraftan 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. Bu durum asıl-alt işveren ilişkisi nedeni ile alt işverenler arasında devir halinde de geçerlidir.

İşçinin korunması ilkesi gereğince, hizmette devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, işçinin, aynı asıl işverene ait işyerinde çeşitli şirketler nezdinde geçen tüm çalışmalarının kıdem tazminatı hesabında nazara alınması gerekir.

İş sözleşmesi feshedilmeksizin “kıdem tazminatı” adı altında yapılan ödemeler Dairemizce “avans” olarak nitelendirilmekte, tüm süre ve son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatından ödendiği tarihten fesih tarihine kadar yasal faizi de hesaplanarak mahsubu yoluna gidilmektedir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde

avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır. Ancak kıdem tazminatı yanında davacıya ihbar tazminatı ödenmiş ise ödenen kıdem ve ihbar tazminatının bu şekilde mahsup olanağı yoktur. Zira bu dönem ihbar tazminatı ödemesi ile tasfiye edilmiştir. Böyle bir halde hizmet birleştirilemez. Temyiz aşamasında sunulan bu ödeme belgelerine karşı davacı tarafa diyecekleri sorulmalı, yapılan ödemelerin niteliği belirlenmeli, tasfiye sözkonusu değilse ve kıdem tazminatı niteliğinde ödeme varsa hesaplanan kıdem tazminatından yasal faizi ile mahsup edilerek, kalan kıdem tazminatına karar verilmelidir.