Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/28274 K.2013/24797

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, izin ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm temyiz itirazları ile davacının aşağıda gösterilen bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki birinci uyuşmazlık davacının hizmet süresinin (kıdeminin) doğru olarak tespit edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının imzalı işe giriş bildirgesine göre 12/09/2006 tarihinde işe başladığı ve 10/06/2009 tarihine kadar çalıştığı belirtilmiştir. Raporda devamla, davacının dava dilekçesinde 09/09/2008-02/06/2009 tarihleri arasında çalıştığını belirtmiş olması karşısında taleple bağlılık kuralı gereğince davacının dava dilekçesinde belirttiği tarihler arasında işyerinde çalıştığı ve 8 ay 23 gün hizmet süresinin bulunduğu belirtilmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde işe başlama tarihinin 09/09/2008 ve çıkış tarihinin ise 02/06/2009 olduğunu belirtmiştir. Davacı, yargılama sırasında verdiği düzeltme dilekçelerinde, dava dilekçesinde işe başlama tarihi olarak yazılan 09/09/2008 tarihinin hataen yazıldığını gerçekte işe başlama tarihinin ise 09/09/2006 tarihi olduğunu belirtmiştir.

Davalı, davacının 12/09/2006 tarihinde işe başladığını, bu durumun imzalı işe giriş bildirgesinden açıkça anlaşıldığını savunmuştur.

İmzalı işe giriş bildirgesinden davacının 12/09/2006 tarihinde işe başladığı açıkça anlaşılmıştır.İşveren tarafından tanzim olunup SGK na verilen işten ayrılış bildirgesinde işten çıkış tarihi 02/06/2009 olarak gösterilmiştir.Yukarıda yapılan tespitler kapsamında, her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 09/09/2008-02/06/2009 tarihleri arasında 8 ay 23 gün işyerinde çalıştığı belirtilmişse de bu tespit hatalıdır.

Öncelikle işveren dahi davacının 12/09/2006 tarihinde işe başladığını kabul etmektedir. İmzalı işe giriş bildirgesinden de davacının 12/09/2006 tarihinde işe başladığı açıkça anlaşılmaktadır. Davacının dava dilekçesinde işe başlama tarihi olarak 09/09/2008 tarihini göstermesi maddi hataya dayanmakta olup davacı da zaten bu tarihin hataen yazıldığını sonraki dilekçelerinde açıkça belirtmiştir.

Bu nedenlerle, davacının hizmet süresinin tespitinde SGK kayıtları esas alınarak davacının 12/09/2006-02/06/2009 tarihleri arasında çalıştığının kabulü gerekmektedir. Hizmet süresinin tespiti konusunda hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması yerinde değildir.

3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, işveren tarafından devamsızlık gerekçesiyle gerçekleştirilen feshin haklı olup olmadığı ve bu bağlamda davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp hak kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez.

Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.

Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer.

Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K). İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.). Somut olayda, davacı iş sözleşmesinin işverence devamsızlık gerekçesiyle haksız olarak feshedildiğini, işyerinde 02/06/2009 tarihine kadar çalıştığını ileri sürmüştür. Davalı işveren ise davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Davalı tarafından, davacının 11/06/2009 ve 12/06/2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğine dair iki adet devamsızlık tutanağı tutulmuştur.Davalı işveren tarafından davacıya gönderilen yazılı ihtarda, davacının 11/06/2009 ve 12/06/2009 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediği, üç gün içinde işe dönmesi ve varsa mazeret bildirmesi gerektiği aksi takdirde ihtarın tebliğinden 3 gün sonra iş akdinin feshedileceği belirtilmiştir.

Bu ihtar 15/06/2009 tarihinde postaya verilmiş olup ihtarın davacıya tebliğ edilip edilmediği dosya kapsamından anlaşılamamıştır.İşveren tarafından tanzim edilip SGK na verilen işten ayrılış bildirgesinde, davacının işten çıkış tarihi 02/06/2009 olarak gösterilmiştir. Yine bu bildirgede işten çıkış nedeni olarak kod 4 işaretlenmiştir.

Kod 4 ün anlamı iş akdinin işveren tarafından haklı bir sebep bildirilmeden feshidir.Davacı tanıkları, davacının 2009 yılının Haziran ayının 5 inde ya da 9 unda işten çıkartıldığını söylemişlerdir.

Davalı tanıkları ise davacının 2009 yılının Haziran ayının 10. günü işyeri anahtarlarını bırakarak ...'deki ofisten ayrılıp gittiğini, davacının çalıştığı ...'deki ofisin ...'na taşınması gerektiğini,davacının ...'ndaki fabrikaya gelmediğini, fabrikaya gelineceğinin bütün işçilere duyurulduğunu söylemişlerdir.Yukarıda yapılan tespitler kapsamında,

her ne kadar davalı tanıkları ...'ndaki fabrikaya gelineceğinin bütün işçilere duyurulduğunu söylemişlerse de dosya içinde böyle bir duyuru yapıldığına dair yazılı bir belge yoktur.Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 10/06/2009 tarihine kadar işyerinde çalıştığı belirtilmişse de işveren tarafından tanzim edilip SGK na verilen işten ayrılış bildirgesinde, davacının işten çıkış tarihi 02/06/2009 olarak gösterilmiştir.

Bu bildirge davacının "...işyerinde 02/06/2009 tarihine kadar çalıştım..." şeklindeki iddiasını doğrulamaktadır.Ayrıca işveren iş akdini devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshettiğini ileri sürmüşse de kendisi tarafından tanzim edilip SGK na verilen işten ayrılış bildirgesinde, işten çıkış nedeni olarak kod 4 işaretlenmiştir. Kod 4 ün anlamı iş akdinin işveren tarafından haklı bir sebep bildirilmeden feshidir.

İşverenin devamsızlık savunması ile bu bildirge açıkça çelişmektedir.Sonuç olarak, işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı açıkça anlaşıldığından.