Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/41774 K.2013/29727

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalıca gerekçe gösterilmeksizin ve haklı fesih sebebi de bulunmaksızın feshedildiğini, davacının çalışma arkadaşları ..., ..., ...'un da gerekçe göstermeksizin ve haklı fesih sebebi olmaksızın işten çıkarıldıklarını, ancak, davacı dışındaki diğer işçilerin tekrar işe alındıklarını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının işine davalıca son verilmediğini, davacının kendisinin işi terkettiğini, çalışmayacağını söyleyerek anahtarları koruma heyetinin huzurunda masaya bırakarak gittiğini, taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, hayatın olağan akışı ve tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde, Ülke'nin temel sorunlarından olan işsizlik karşısında işçinin işini sebepsiz yere ve keyfi olarak bırakması ve bilahare Noter kanalıyla işine devam etmek istediğini bildirmesi külfetine girmesinin davalının "işçinin iş akdini feshettiği" yönündeki iddiasını çürüttüğü, işverenin işçinin elinden anahtar, defter gibi iş hayatındaki araç gereçlerini almasının da bu sonuca varmayı kolaylaştırdığı,

işçiden yıllardır yaptığı, iş akdinin yazılı olmasa da zımni ve sözlü şartı haline gelen işlerin haricinde ek işlerin ve sigortasız çalışmasının istendiği, olayın bu nedenle başladığının sabit ve çekişmesiz olduğu, bunun ise İş Kanunu'nun 24/II-f maddesine göre "çalışma koşullarının uygulanmaması", işçinin aleyhine çalışma koşullarının rızası olmadan ağırlaştırılması durumunu teşkil ettiği, ağırlaşan çalışma koşullarını kabul etmeyen işçiye karşı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi hükümlerinin uygulanması yoluna da gidilmediği,

oysaki işin daha ağır olması halinin, Yasa'nın 22. maddesinin aradığı esaslı değişiklik halidir olduğu, güçsüz işçiye "ya bu şartlara çalışırsın ya da gidersin" şeklindeki bir dayatıcı tavrın gösterildiği, yani işçi bakımından İş Kanunu'nun 24/II-f maddesi uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkı doğduğu, bunun da eski İş Kanunu'nun 14/1-2. bendi uyarınca kıdem tazminatına hak kazandıracak fesih hali olduğu, yani bir an için işçinin iş akdini kendisinin feshettiği kabul de edilse ortada İş Kanunu'nun 24/II-f maddesinden kaynaklanan haklı nedenle derhal fesih hali olacağı fakat davacının bu yola gitmediği,

işverenin " sürekli fesih" halini daha sonra " iş akdini işçinin kendisi tarafından haksız feshedildiği" iddiasını ileri sürmesine rağman savunmasını ispatlayamadığını, ortada işverence yapılan " haksız fesih" halinin mevcut bulunduğu gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 12. maddesinde, "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Belirlenen bu ücret Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre tespit edilen ücretten az olamaz." hükmü yer almaktadır.

Ancak, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 30.06.2011 tarihli, 2011/321 sayılı Yürütmeyi Durdurma Kararı ile konusu para ile değerlendirilen davalarda hükmedilecek nispî avukatlık ücretinin Tarifeye göre belirlenen maktu avukatlık ücretinin altında kalması durumunda, hükmedilecek maktu vekâlet ücretine de asıl alacağı geçmeyeceği yönünde bir sınırlandırma getirilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden, asıl alacak tutarından fazla maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi sonucunu doğuracak şekilde asgari sınır getirilmesine yönelik tarife kuralının tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenecek nispî avukatlık ücretinin,

tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre tespit edilen ücretten (maktu avukatlık ücreti) az olamayacağına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 12. Maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından verilen bu Yürütmenin Durdurulması Kararı, tarifenin 12. Maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmektedir. Bu durumda vekalet ücretinin asgari bir sınırının bulunmadığı kabul edilerek vekalet ücreti nisbi olarak hesaplanmalıdır.

Somut olayda, dava dilekçesi ile talep edilen 3905 TL. kıdem tazminatı talebinin ıslah dilekçesinde 3886,90 TL. olarak belirtildiği görülmektedir. Bunun yanısıra dava dilekçesi ile talep edilen 2000 TL. fazla mesai ücreti ile 1000 TL. hafta tatili ücretinin de ıslah dilekçesinde bulunmadığı belirtilmiştir. Talep miktarının ıslah yolu ile azaltılması söz konusu olamayacağından kıdem tazminatı olarak dava dilekçesi ile talep edilen 3905 TL.'sının 18,10 TL. tutarındaki kısmından ve gene dava dilekçesindeki 2000 TL. fazla mesai ve 1000 TL. hafta tatili ücretleri taleplerinden feragat edildiği kabul edilmelidir.

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 6. maddesinde feragatin delillerin toplanmasına ilişkin ara kararı gereğinin yerine getirilmesinden sonra gerçekleşmesi halinde Avukatlık ücretinin tamamına hükmolunacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, kendisini avukat vekil ile temsil ettiren davalı lehine reddedilen 3018,10 TL. üzerinden vekalet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

Bahsi geçen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun Yürütmenin Durdurulması Kararı nedeni ile vekalet ücretinin asgari bir sınırının bulunmadığı kabul edilerek, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret

Tarifesi'nin 3. kısmına göre nispi vekalet ücreti hesaplanması gerekirken davacı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

Yukarda açıklandığı üzere, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi ve davacı lehine nispi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hata olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.