Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/43785 K.2013/31348

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacıya ve diğer işçilere ibraname ve feragatname imzalatılmak istendiğini; müvekkilinin imzalamadığı için 01.01.2009 tarihinde haksız ve nedensiz olarak işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı üniversite vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı ve husumet itirazında bulunduklarını, davalı Kurum'un ihale makamı olduğunu, diğer davalı firmanın, davalı İdarenin temizlik işlerini ihale ile aldığını, alt işveren olmadığını, çalıştırdığı işçilerin işe alınmalarında, ... akitlerinin feshinde sözleşme hükümlerine uygun olmak koşuluyla ... yetkili olduğunu, davacı ile davalı Kurum arasında akdi ilişkinin bulunmadığını, bu nedenle davacının taleplerinin yerinde olmadığını, davacının, davalı şirketi ibra ettiğini, davalı idarenin temerrüde düşürülmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, davalı üniversiteden ihale ile temizlik işi üstlenen alt işverenler nezdinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, 4857 sayılı yasanın 2/6 maddesi gereğince davalı üniversitenin asıl işveren sıfatı ile davacının çalışmalarına karşı sorumlu olduğunu, sözleşmenin işveren tarafından feshedildiğini, ancak işverenin fesih açısından haklı nedene dayandığını ispat edemediğini belirterek davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı Üniversite temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı Üniversitenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, ... sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, ... sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin ... ilişkisi kapsamında ... gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. ... ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde ... sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, ... sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı ... Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da ... sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ... bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir (9.HD. 29.9.2005 gün 2005/342 E, 2005/31714 K., Yargıtay 9.H.D. 12.4.1999 gün 1999/5910 E, 1999/7119 K.).

Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir. Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir.

Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur. Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir ... aranmalıdır. Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur. Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her

bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır.

İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 10.10.

2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Somut olayda, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas giydirilmiş brüt ücret belirlenirken asgari geçim indiriminin de dahil edildiği görülmektedir. Asgari geçim indiriminin tazminat hesabına esas ücrete dahil edilmesi hatalıdır.

3- Yerel Mahkeme hükmünün (5.) maddesinde davalı Üniversitenin harçtan muaf olduğunun belirtilmesine karşın (6.) maddesinde “Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 220,50TL harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine,” denilmek suretiyle davalı Üniversitenin de harçtan sorumlu tutulması isabetsizdir.

4- Dava dilekçesinde hafta tatili ücreti istemi bulunmasına karşın bu istem hakkında olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi yerinde değildir.

F) Sonuç: