Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/47708 K.2013/32711

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 27.05.2009-24.08.2010 arasında 1 yıl 2 ay 27 gün çalıştığını, sigorta girişinin geç yapıldığını, davacının çalıştığı büküm bölümünün aktarma bölümü olarak değiştirilmek istendiğini, çalışma koşullarında olumsuz ve esaslı değişiklik yaratan, sağlık durumuna uygun olmayan bu değişikliğin kabul edilmediğinin davacı işçi tarafından davalı işverenliğe yazılı olarak bildirildiğini, 19.08.2010 tarihinde alınan ağır işlerde çalışamaz raporunu 20.08.2010 tarihinde işverene vererek 20.08.2010-21.08.2010 tarihlerinde büküm bölümünde çalıştığını,

ancak davacının 23.08.2010 günü işyerinden telefonla aranarak “bugün iş yok gelme” ve “24.08.2010 günü telefonla aranarak “Suna hanım, sizi işten çıkartıyoruz, iki yıl sonra tazminatınızı alırsınız” denilerek iş akdinin sona erdirildiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarının fesih ve temerrüt tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davanın taraf teşkili ve husumet açısından reddi gerektiğini, davalının unvanının dilekçede belirtilen unvan olmadığını, başka bir şirketin hasım gösterildiğini, müvekkilinin unvanının ... Tekstil Turizm İnşaat Enerji San ve Tic.

AŞ olduğunu, davacının 10.06.2009 tarihinde işe başladığını, iş akdinin işverenlikçe feshedilmediğini, davacının iş akdinde büküm ve eşdeğer işlerde çalışacağının belirtildiğini, ayrı ve özel teknik bilgi gerektirmediği gibi, çalışma şartlarında esaslı değişikliği de gerektirmediğini, 19 Ağustos 2010 tarihinde büküm işinin olmaması nedeniyle davacının bir günlüğüne pamuk aktarma bölümünde çalışmasının istendiğini, davacının ertesi gün ...

Devlet Hastanesine giderek bel ağrısı teşhisiyle ağır işlerde çalışamaz raporu aldığını, oysa şirket işyerinin kumaş, iplik, boya vs. işleri yapan işyeri olduğu için ağır ve tehlikeli işler yönetmeliğine tabi olduğunu, bu nedenle alınan raporun açıklığa kavuşturulabilmesi için işyeri hekimi tarafından yeniden MR çekilerek çalışma koşullarının tespiti için 24.08.2010 tarihinde hastaneye sevkinin yapıldığını, sevk yazısının bizzat davacıya verildiğini, davacının aynı gün için sizi işten çıkarıyoruz diye telefonla arandığı iddiasının düzmece bir yaklaşım olduğunu,

böyle olsa idi işyerine geldiği ve kendisinin hastaneye sevk edildiği aynı gün işten çıkarıldığının bildirileceğini, davacının hastaneye sevk edildiği günün ertesi 25.08.2010 tarihinde ...

6 Noterliğinin “devamsız sayılmamak, durumu tespit etmek, tazminat ve alacaklarımın ödenmesini ihtar etmek amacıyla bu ihtarnamenin gönderilmesi zorunluluğu doğmuştur” denilerek dava açan avukat tarafından kaleme alınmış ve yol gösterilmiş bir ihtarname keşide edildiğini, bunun dava açısından yaratılmış bir mizansen olduğunu, ihtarnamenin arkasından 26.08.2010 tarihinde davanın açıldığını, davacı ihtarnamesine karşılık devamsızlığına rağmen işverenlikçe rapor neticesi alınarak işe başlaması için noterlikçe bir cevabi yazı yazıldığını, ancak davacının işe gelmediğini, iş akdini kendisinin feshettiğinin bu davranışından da anlaşıldığını,

ücret ödeme gününün 07.09.2010 olduğunu, erzak yardımı miktarının abartı olduğunu savunmuştur

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsiline, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarına ilişkin dava açıldıktan sonra ödendiğinden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücretine ilişkin açıklama kısmında dava dosyasına ibraz edilen Ağustos 2010 dönemi aylık ücret bordrosundan davacı işçinin son aylık ücretinin brüt 866,04 TL, asgari geçim indirimi dahil net 675,19 TL olduğunun anlaşıldığı açıklanarak bu tutara yemek, yol yardımı ve erzak yardımı kalemleri de ilave edilip tazminata esas giydirilmiş ücret belirlenmiş ve tazminat hesaplaması buna göre yapılmıştır. Ancak bilindiği üzere asgari geçim indirimi tazminata esas giydirilmiş ücret hesabına dahil edilebilecek alacak kalemlerinden değildir. Mahkemece asgari geçim indirimi de dahil edilerek belirlenen ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç: