Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/48583 K.2013/32752

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 09.07.2007-30.11.2008 tarihleri arasında bilgi işlem servisinde çalıştığını, askerlik sebebiyle 30.11.2008 tarihinde işten ayrılan müvekkilinin 30.05.2009 tarihinde terhis olduğunu, 01.06.2009 tarihinde davalı şirkete başvurarak 4857 sayılı iş yasasının 31. maddesi gereğince işe alınmasını talep ettiğini, söz konusu talebinin davalı şirketçe olumlu yada olumsuz cevap verilmediğini, davalı şirketin internet ortamında gıda dışı destek müdür pozisyonu için verdikleri ilana 16.06.2009 tarihinde müvekkilinin başvurduğunu, bu başvurusunun reddedildiğini,

04.08.2009 tarihinde elektronik posta aracılığı ile yeniden davalı şirkete başvurarak işe alınma talebini yenilediğini, buna rağmen talebinin reddedildiğini, davalı şirketin internet ortamında 14.09.2009 tarihinde yayınladığı ilan ile davacının vasıflarına uygun bilgi işlem takım lideri personel ihtiyacına ilişkin ilan vermelerine rağmen müvekkiline işe davet yazısı gönderilmediğini, davalı şirketin İş Kanunu 31. maddedeki yükümlülüğünü yerine getirmediğini iddia ederek 7.971,00 TL tazminatın faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacının müvekkili şirkette 09.07.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, askerlik hizmete sebebiyle 30.11.2008 tarihinde davacının işten ayrılmak istemesi üzerine iş akdinin son bulduğunu, davacının en son bilgi işlem destek analiz pozisyonunda görev yaptığını, oysa davacının internet ortamında yayınlanan gıda dışı destek müdürlüğü pozisyonuna başvurduğunu, söz konusu pozisyonunun özelliği ile davacının yetkilerine uygun bir pozisyon olmadığı gerekçesiyle bu başvurusunun reddedildiğini, zira söz konusu pozisyon için gıda dışı departmanda yöneticilik deneyimine sahip olmak şartı arandığını,

oysa davacının bu konuda bir deneyiminin bulunmadığını, iş kanununun 31. maddesinin davacının niteliğine uygun pozisyona yerleştirilmesinin amaçlanmadığını , her ne kadar bilgi işlem servisleri takım lideri ilanı verilmiş ise de, şirket yönetimi tarafından o pozisyona personel alımının durdurulduğunu, söz konusu pozisyona bir alımda yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının askerlik nedeniyle işyerinden ayrılmasına müteakiben işçi alımı gerçekleştiği aynı pozisyon yönünden davacı işçinin askerlik dönüş tarihinden sonra ve ESAS NO : 2011/48583

dava tarihinden önce davalı şirket tarafından işçi alınmadığı, şirketin bilgi işlem servisleri takım liderliği ve gıda dışı departman müdürlüğü için 2 iş ilanı verdiği, bilgi işlem servisi takım liderliği için hiç işçi alınmadığı ve bu pozisyonun ortadan kaldırıldığı, gıda dışı bölümü için ise gıda dışı departmanlarda 2-3 yıl arası yöneticilik deneyimine sahip olma niteliği arandığı, davacının özlük dosyası incelendiğinde ise bu niteliklere sahip olmadığı anlaşılmaktadr.

İş kanunun 31. maddesi askeri ya da kanuni ödev dolayısıyla işten ayrılan işçilerin bu ödevin sona ermesinden başlayarak 2 ay içerisinde işe girmelerini istemeleri halinde eski işyerlerinde veya benzer işlerde yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklileri tercih ederek alma zorunluluğunu düzenlemiştir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere işverenin akit yapma yükümlülüğü işçinin eski işi veya benzeri işinde boş yer bulunma şartına bağlanmıştır.

Davacının askerlik öncesi çalıştığı işin kadrosunun doldurulduğu, talep ettiği diğer görev pozisyonlarının ise davacının eski işi ile benzerlik taşımadığı ve bu pozisyonların niteliği gereği davacının bu işlerde çalışma şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle davacının iş kanunun 31. madde kapsamındaki talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı süresi içerisinde davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Somut olayda, yerel mahkemece davacının askerlik dönüşü işe başlatmama tazminatına ilişkin isteminin reddine karar verilmiş ise de mahkemece bu konuda yapılan inceleme ve araştırma yeterli bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Yasasının 31.maddesinin son fıkrası “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır.

Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder” hükmünü öngörmüş olup mahkemece davacının davalı işverene başvurduğu dönemde işyerinde gerçekten boş yer bulunup bulunmadığı, dava sırasında da uygun bir yerin boşalıp boşalmadığı, davacının başvurduğu aynı işverene ait diğer işlerde ise yeterlilik taşıyıp taşımadığı yöntemince araştırılmamıştır.