Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2012/8363 K.2014/13950

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacıya Atatürk Devlet Hastanesi (eski Balıkesir SSK Hastanesi) tarafından verilen 3/6/2005-3/10/2005 tarihleri arasını kapsayan sağlık raporu verildiğini, davacının bu nedenle işe gidemediğini, davalıca iş aktinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının hastalığını bahane ederek uzun süre mazeretsiz, raporsuz, amirlerine haber vermeden işe gelmediğini, geçerli bir doktor raporunu 03/10/2005 tarihi mesai bitimine dek işyerine ibraz etmesinin, aksi halde iş aktinin feshedileceğinin davacıya bildirilmesine rağmen davacının raporunu ibraz etmediğini, bunun üzerine davacının iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının fesihten çok sonra geçmişe dönük bazı sağlık raporları getirdiğini, ama tedavisinin İzmir'de özel bir hastanede yapılmakta iken Balıkesir SSK Hastanesi'nden rapor getirmesi gibi çelişkiler nedeni ile davalının İl Sağlık Müdürlüğü'ne yazdığı yazısına açıklayıcı cevap alamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı Belediye Başkanlığı'nın 04/10/2005 tarihli 1640 sayılı yazısında, davacının 03/06/2005-03/10/2005 tarihleri arasında sıhhi izinli olduğuna dair raporu 03/10/2005 mesai bitimine kadar getirmediğinden 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca iş akdinin 03/06/2005 tarihi itibariyle feshedildiğinin bildirildiği,

davacı tarafından daha sonra davalıya bildirilen Sağlık Bakanlığı Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği Sağlık Kurumu'nun 01/11/2005 tarih ve 1875 sayılı raporunda, geçen günlerin istirahatten sayılması ve 01/11/2005 tarihinden itibaren 60 gün istirahat sonunda kontrolü gerektiğinin bildirildiği, bu suretle davacının haklı bir sebebe dayanarak işe devamsızlık yaptığının anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanunun 25. maddesinin 1. bendinin (b) alt bendinde " (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı;

bildirilen hallerin işçinin iş yerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini 6 hafta aşmasından sonra doğar" şeklinde yer verilen hüküm dikkate alındığında davacı işçinin 8 haftalık ihbar öneli ve 6 haftayı aşan istirahat raporu sebebiyle davalı işverenin, anılan yasa hükmü doğrultusunda bildirimsiz fesih hakkının söz konusu olduğu,

davacının rapor aldığı 03/06/2005 tarihi dikkate alınarak 8 haftalık ihbar öneli ve 6 haftanın eklenmesi neticesinde 11/09/2005 tarihinde davacının iş aktinin davalı işverence feshedildiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, bilirkişi raporunda ücret hesabında bordrolardan hareket edildiği belirtilerek 235,50 TL. süt ve yoğurt yardımı giydirilmiş brüt ücrete eklemiştir. Ancak, 2005 yılı Kasım ayı dönemi bordrosunda süt -yoğurt yardımı 253,50 TL. olarak gösterilmiş olup, önceki aylara ait bordrolarda bu sosyal yardımın çok daha düşük çeşitli meblağlarda ödendiği görülmüştür. Giydirilmiş brüt ücrete eklenen bazı başka sosyal yardımlar için de parasal miktarlarının dönemler itibari ile bazı değişiklikler gösterdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle tazminata esas ücretin hesabında tereddüt oluşmaktadır.

Hesaplamada esas alınması gereken ücret, davalının fesih yazısının davacıya ulaştığı tarihte geçerli olan ücrettir. Bu itibarla, öncelikle davalının fesih yazısının davacıya ulaştığı tarih tespit edilerek fesih tarihi belirlenmelidir.

Yukarda bahsedilen şekilde tespit edilecek fesih tarihinde var ise geçerli olan TİS, bu TİS'ni imzalayan işçi sendikasına davacının üye olup olmadığı, üye oldu ise üyeliğinin fesih tarihinden önce sona erip ermediği, üye olmadığı veya üyeliği sona ermiş olsa bile TİS'ni imzalayan sendika için dayanışma aidatı ödeyip ödemediği, varsa davacının iş akti ve ücret meblağının esasına ilişkin varsa sair belgeler taraflardan celbedilerek tazminata esas ücret (ve bu kapsamdan olmak üzere giydirilmiş brüt ücrete eklenecek sosyal yardımların miktarları) belirlenmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3- Davacı vekilinin ıslah dilekçesinde faiz talebi olmamasına rağmen talep aşılarak ıslahen artırılan miktarlara faiz yürütülmeside hatalıdır.