Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/2340 K.2014/11945

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirketlerin ortak girişimi olarak üstlendikleri K.. I.. B..Hükümeti-E...U.. H.. işinde şoför olarak 02.03.2008 tarihine kadar aralıksız 07.30-18.30 saatleri arası çalıştığını, fazla mesai yaptıklarını, işin bitim aşamasına gelmesi nedeniyle tüm ekiplerden eleman sayısının önce azaltılması, bilahare de işine son verilmesi nedeniyle iş akdinin yazılı bir sebep bildirilmeden sözlü olarak feshedildiğini, 1.100 USD net aylık aldığını, davalı şirketlerin işin sevk ve idaresini birlikte yaptıklarından alacaklardan müteselsilen sorumlu olduklarını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili; davacının iş akdinin disiplinsiz davranışları nedeniyle feshedildiğini, önceden defalarca bu konuda uyarıldığını, buna rağmen disiplinsiz hareketlerine devam ettiğini, çalışma ortamının huzurunu bozduğunu, 2 defa savunmasının alındığını, İş Yasası'nın 25. maddesi uyarınca iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, izinlerini kullandığını, davacının çalıştığı pozisyonda fazla eleman olması nedeniyle fazla çalışmasının da söz konusu olmadığını savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin disiplinsiz davranışları gerekçe gösterilerek feshedildiği, davacı hakkında tutulan işyeri tutanaklarına imza atan ve davacının disiplinsiz davranışlarına maruz kaldığı iddia olunan diğer işyeri çalışanlarının dinletilmediği, tutanaklara konu olay ve iddiaların gerçekleştiğinin davalı işverenliklerce ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içinde davalılar vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili kısmi dava ile 100,00'er TL olarak talep ettiği kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağını, ıslah yolu ile artırmıştır. Şöyle ki davacı ıslah dilekçesinde; kıdem tazminatını 3.250,00 TL'ye, ihbar tazminatını 1.600,00 TL'ye çıkarmış, yıllık ücretli izin alacağını ise ıslah etmemiş olmasına rağmen Mahkemece talep aşılmak suretiyle 4.419,94 TL kıdem tazminatı, 2.248,89 TL ihbar tazminatı ve 1.262,80 TL yıllık ücretli izin alacağına hükmedilmesi HMK 26. maddeye aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut olayda; Davacı fazla mesai ve hafta tatili çalışması alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 7 günü 07.30-18.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile haftalık 70 saat çalışma yaptığı ve bu çalışma şekli hayatın olağan akışına ters olduğu için Yargıtay içtihatları gereği haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Mahkemece davacının haftanın 7. günü çalışmasının tamamını fazla mesai olarak değerlendiren ve aynı çalışma süresini ayrıca hafta tatili ücreti olarak dikkate alıp mükerrer hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: