Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2013/4384 K.2013/17593

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davalı işyerinde pazarlama asistanı olarak çalışan davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının işe iade isteminde samimi olmadığını, hiç bir ihtirazı kayıt koymaksızın imzaladığı ibraname ile iş akdinin karşılıklı mutabakata dayalı olarak feshedildiğini, ekonomik sebeplere ve işyeri gerekleri nedeniyle alınan tasarruf tedbirlerinin yeterli olmaması üzerine geçerli nedenle feshedildiğini, 2009 ve 2010 yıllarında tüm dünyada ve ülkemizde yaşanan ekonomik kriz nedeniyle tüm sektörler gibi davalı şirketin bu ekonomik krizlere önce direnmeye çalıştığını, ancak yaşanan davalı şirket yönetimi tarafından öncelikle bir takım ilkesel kararlar alındığını, alınan tasarruf tedbirlerinin de yeterli olmaması üzerine ise son çare olarak davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi, heyet raporuna itibar edilerek, davalı şirketin mali verilerinin bir önceki yıla göre sermaye artışına rağmen olumsuz bir seyir izlediği, davacı işçinin iş akdinin feshinden önceki ve sonraki 6 aylık dönemde toplam 24 kişinin işe alındığını, işe alınanlardan 13'ünün görevine daha sonra son verildiği, işe alınan kişilerin çoğunlukla mali uzman ve teknik personelden oluştuğu, davacının işyerinde pazarlama asistanı olarak çalıştığı, davacının unvanında herhangi bir personel alınmadığı, davalı şirketin verilerinin savunması ile örtüştüğü ve davacının iş akdinin işyeri işletme ve yeniden yapılanma gerekçeleriyle geçerli nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasınıkanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

İşyerinin devri, birden fazla işyerinin birleşmesi sonucu yeniden yapılanma kararı bir işletmesel karardır. Yapılanma kapsamında norm kadro oluşturulması nedeni ile istihdam fazlası meydana gelebilir. İstihdam fazlası personelin başka bölümde veya görevde değerlendirme olanağı yok veya varda işçi bu teklifi kabul etmiyor ve feshin kaçınılmaz olduğu anlaşılırsa bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. Ancak işveren aldığı bu kararı tutarlı şekilde uygulamıyor veya bu kararla çelişen uygulamalara giriyor ise feshin geçerli nedene dayandığından söz edilmemelidir.

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde pazarlama asistanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, “ekonomik, teknolojik ve yapısal değişikler amacıyla organizasyona gidilmesi gerekliliği doğduğu” belirtilerek feshedilmiştir.

Davalı cevabında 2009 ve 2010 yıllarında dünyada ve ülkemizde yaşanan ekonomik kriz nedeniyle tüm sektörler gibi davalı şirketin bu ekonomik krizlere önce direnmeye çalıştığını, ancak yaşanan ekonomik kriz nedeniyle davalı şirket yönetimi tarafından öncelikle bir takım ilkesel kararlar alındığını, alınan tasarruf tedbirlerinin de yeterli olmaması üzerine ise son çare olarak davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini belirtmektedir.

İşveren fesih bildiriminde gösterilen sebeple bağlı olup, davacının iş sözleşmesi yeniden yapılanma nedeniyle feshedilmiştir. Davalı cevabında yeniden yapılanmanın ekonomik gerekler nedeniyle yapıldığı açıklanmıştır. Yargılama sırasında buna ilişkin bilanço ve kayıtları mahkemeye sunmuştur.

Kayıtları inceleyen bilirkişi heyeti, raporunda davalı şirketin ekonomik verileri incelenmiş, şirketin aktif toplamının ve ticari borçlarının artmakta olduğu, sermayesinin artırıldığı, faaliyet giderlerinin artış gösterdiği, faaliyet karının azaldığı ancak dönem karının bir önceki yıl 2.212.199,13 TL iken 2010 yılında 1.842.956,30 TL olduğu, karda %16,69 oranında bir azalma olduğu, fesih öncesi ve sonrası 6 aylık işe giriş çıkış listesine göre 24 işçinin işe alındığı ve alınan işçilerden 13’ünün iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının unvanıyla alınan bir işçi olmadığı,

davalı 2010 yılında bir kısım restoranını kapatma kararı alırken, 2011 yılında restoranlar açtığı tespit edilmiştir.

Her ne kadar alınan işçilerin unvanı, davacının unvanından farklı olsa da ekonomik kriz nedeniyle yeniden yapılanmaya gidildiği ve bu nedenle davacının iş sözleşmesinin feshedildiği iddia edilmiş ve bilirkişi heyetince davalı şirketin verilerinin savunması ile örtüştüğü bu nedenle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği mütalaa edilmişse de, yeni yapılanmada ve organizasyon şemasında davacı ve diğer çıkarılanların istihdam fazlası olduğu açıkça ortaya konmadığı gibi bir yandan da işçi alınmasına devam edilmesi, fesihte işverenin tutarlı davranmadığını göstermektedir.

Davalı işveren fesih nedeni ile çelişen uygulamalara girmiştir. Davalı işverenin iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) Sonuç:

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih sebebi dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, Davacı işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak bu ödemeden mahsubuna,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 94.80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,