Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/19218 K.2015/33354

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının çalışmasının ilk 4 yılında garson, sonraki yıllarında salon şefi olduğunu , davalının davacıyı işten çıkardığında 7000 TL. tazminat ödediğini, davacının 1 gün 09:30-01:00, bir gün 15:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını, hafta içi 2 gün 09:30-01:00 saatleri arasındaki çalışmasında 16:00-18:30 saatleri arasında antrakt olduğu için çalışmadığını, cuma, cumartesi, pazar günleri hiç antrakt vakti olmadığını, hafta tatilinin hafta içi kullanıldığını, ama Ramazan aylarında ve personelin yıllık izne ayrıldığı yaz aylarında 2-3 ay hafta tatili kullanmadığını, genel tatillerde çalıştığını,

%7 prime ilâveten bahşiş sistemi ile çalışarak ayda ortalama 2000-2300 TL. Civarında ücret aldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının ailevi sebeplerle işten ayrılmak istediğini belirttiğini, karşılıklı anlaşılarak iş aktinin feshedildiğini, tek taraflı feshin söz konusu olmadığını, davacıya yasal haklarının ödendiğini, Bakırköy 7 İş Mahkemesinin 2007/87 Esas sayılı dosyasında davacının tanık olarak ifade verdiğini, ücretinin işverenlik kayıtlarında kayıtlarında belli olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme tarafından kabul gören bilirkişi Av. Mikdat Güler'den 25/02/2012 ve 28/01/2013 tarihli raporların alındığı, davalı işyerinde dosyadaki SGK kaydına göre 20/04/2002-26/05/2010 tarihleri arasında salon şefi olarak çalıştığı anlaşılan davacının duruşmada dinlenen davacı tanık beyanlarına göre hasılatın %7 oranından daha fazla oranda aylık gelir ve ayrıca bahşişlerle birlikte aylık ortalama fesih tarihi itibariyle 2.400-2.500 TL. net ücret ile çalıştığının beyan edildiği,

emsal ücret araştırması neticesinde fesih tarihi itibariyle 2.100-2.300 TL. arasında ücret alabileceğinin bildirildiği, davacının ücretinin tespiti amacıyla davalı işyerinde davalı işverene ait defter ve kayıtlar üstünde mali müşavir bilirkişi incelemesi yapılmışsa da dönemsel ciro tablolarında yer alan Ocak-Haziran dönemi arası ciro miktarının geçici vergi beyannamesinde yer alan miktarından 68.393.96 TL. eksik olduğunun tespit edildiği ve bu eksikliğe rağmen davacının bahşiş olmaksızın net ücretinin bordroda gösterilen ücretten fazla olup davalı işyerinde aynı dönemde aynı işi yapmış olan dava dışı başka bir çalışana ait...

İş Mahkemesi'nin 2009/150 Esas nolu Yargıtay 9 Hukuk Dairesi'nin 2013/1973 Esas nolu ilamı ile onanmasına karar verildiği, emsal dava dosyasında esas alınan ücret miktarı da göz önünde bulundurulduğunda en son 2.150 TL. net ücretle çalıştığı, davacı asılın bu konuda Bakırköy 7. İş Mahkemesi'nin 2007/87 Esas nolu dosyasında 24.10.2008 tarihinde alınan yeminsiz beyanının ise 2008 tarihine ilişkin ve bahşiş dahil olmadan verilen ücretine ilişkin olduğu,

davalı işveren tarafından yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemesinden sonra hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre bakiye kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğine dair davalı işveren tarafından yazılı delil ve belge sunulmadığı, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının davalı işyerinde haftalık 45 saati aşan 10 saat fazla çalışmalarının bulunduğu, davacının prim artı bahşiş sistemi ile çalışması nedeni ile hakettiği fazla çalıştığı süreye ait normal ücreti alıp %50 zamlı kısmının ödendiğine dair davalı işveren tarafından yazılı delil ve belge sunulmadığı,

dinlenen tanık beyanlarına göre 31/12/2007 tarihine kadar olan fazla çalışmaların ispat edildiği, davalı işveren tarafından sunulan fazla mesai tahakkukuna ilişkin bordroların ise bu süreden sonraya ait olduğu, dinlenen tanık beyanlarına göre davacının Ramazan ayı ile personelin yıllık izne çıktığı yaz aylarında hafta tatilinde çalıştığı, dinlenen tanık beyanlarına göre dini ve milli bayram günlerinde çalıştığı, bu çalışmalarının karşılığının ödendiğine dair yazılı bir delil veya belge sunulmamış olmasına göre ıslah dilekçesi de göz önünde bulundurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, davacı için net 6745,94 TL. kıdem tazminatı, net 1319,47 TL. Ihbar tazminatı olmak üzere toplam 8065,41 TL. tahakkuk yapılmış olup, buna ilişkin Mayıs 2010 bordrosu imzalıdır. İbraname de imzalı olup, davacıya 7000 TL. çek verildiği, davacı tarafından 7000 TL.'nın tahsil edildiği dosya kapsamından sabittir. Banka yolu ile ise 27/05/2010 tarihinde davacıya 1673,89 TL. gönderildiğine ilişkin onaysız bilgisayar çıktısı banka dekontu dosyada mübrezdir. İbranamede kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, son ücret toplam net 8673,89 TL. miktar belirtilmiştir.

Davacı vekili ibranamedeki ihbar tazminatının ödenmediğini, bankaya yatan meblağın ciro alacağı olduğunu ileri sürmüş ise de ibranamedeki imza inkar edilmemiş olup, ispatlanmış bir irade fesadı da bulunmamaktadır. Davalı tarafından yapılan ödeme ile davalı belgesinde gösterilen miktar aynıdır. 01/04/2013 tarihli bilirkişi raporunda bu alacak ve ödemelerin davalının yevmiye defterine işlendiği belirtilmiştir.

Yukardaki açıklamalar ışığında, banka kanalı ile ödendiği savunulan 1673,89 TL.'nın gerçekten ödenip ödenmediği bankadan araştırılarak davacıya ödenmiş ise net 6745,94 TL. kıdem tazminatı, net 1319,47 TL. Ihbar tazminatı olmak üzere toplam 8065,41 TL.‘nın davacının hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatlarından düşülmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

3-Kıdem ve ihbar tazminatları açısından, gerekçeli kararda 25/02/2012 ve 28/01/2013 tarihli bilirkişi raporlarının esas alındığı belirtilmiştir.

25/02/2012 tarihli bilirkişi raporunda davacı vekilinin 22/02/2013 tarihli dilekçesinde kıdem tazminatı için ödendiğini kabul ettiği 7000 TL. önce kıdem tazminatından mahsup edilmeli iken önce ihbar tazminatından, bakiyesinin ise kıdem tazminatından mahsup edilmesi, davacı vekilinin açık beyanı karşısında hatalıdır. 7000 TL. haricinde ise mahsup bulunmamaktadır.

28/01/2013 tarihli bilirkişi raporunda ise net 6745,94 TL. kıdem tazminatı, net 1319,47 TL. ihbar tazminatı mahsup edilmiştir. Kıdem tazminatı hesabındaki çıkarma işleminde hata yapılması ise farklı bir konudur.

Neticeten, Mahkemenin itibar ettiğini belirttiği bilirkişi raporlarında davacının kıdem ve ihbar tazminatları farklı miktarlarda hesaplanmıştır. Mahkeme tarafından hangi miktara ne sebeple itibar edildiği hem kıdem, hem ihbar tazminatı açısından açıklanmamıştır. Oysa, eldeki bir kısmi davadır, kısmi davalarda neticeten tespit edilen toplam alacak belirtilmelidir. Zira her kısmi eda davası aynı zamanda bir tespit davasıdır. Bu hususun düşünülmemesi hatalıdır.

4- Kıdem tazminatı açısından Mahkeme gerekçeli kararda 25/02/2012 ve 28/01/2013 tarihli bilirkişi raporlarına itibar edildiğini açıklamıştır. Ancak bu iki bilirkişi raporunda da belirtilmeyen net 12528 TL. mebleğa nasıl ulaşılarak bu rakamın kıdem tazminatı olarak neden hüküm altına alındığı açıklanmamıştır.

9-Dosyada mevcut ibraname açısından ispatlanmış bir irade fesadını durumu söz konusu değildir ve ibraname geçerlidir. Bu itibarla ibraname kapsamındaki fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti taleplerinin reddedilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

10- Hüküm fıkrasında “davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına” şeklinde çelişik ifadeler kullanılması hatalıdır.

11-Kabule göre, Mahkeme tarafından hükme esas alındığı belirtilen 25/02/2012 tarihli bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti, hafta tatili ücret ve genel tatil ücreti alacaklarının net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmeyerek hükme esas alınması hatalıdır.