Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/19997 K.2015/32284

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 11/09/1996 - Nisan 2007 tarihleri arasında barmen olarak çalıştığını, davalı aleyhine açılan tazminat davasında davacının tanıklık yapması sebebi ile kendisine husumet beslendiğini, bu nedenle davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve fazla maaş aldığı halde bordroda asgari ücret üzerinden bordro imzalaması hususunda baskı yapılması nedenleri ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının Üsküdar 1. İş Mahkemesinin 2006/754 Esas sayılı dosyası üzerinden hizmet tespit davası açtığını, davada 1996-2000 arasındaki dönemin hak düşürücü süre nedeni ile tespit edilemeyeceği gerekçesiyle reddedildiğini, davacının 25/04/2007 tarihinde haftalık izin kullandığı günün bitiminde barmen arkadaşını arayarak bundan sonra işe gelmeyeceğini söylediğini, bunun üzerine davalının Kadıköy 10. Noterliğinin 26/04/2007 tarihli ihtarnamesi ile davacının işbaşı yapmasını aksi halde iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-g fıkrası gereğince feshedileceğinin ihtar edildiğini,

buna rağmen davacının 26-27-28 Nisan 2007 günlerinde işbaşı yapmadığını, durumun davalı işyerinde çalışanların imzası bulunan tutanak ile tespit edildiğini, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacı ve servis elemanlarının asgari ücret ve bahşiş ile çalıştıklarını, bahşişlerin işçiler arasında belirlenen sisteme göre pay edildiğini, davacının ücret ve fazla çalışma ile ilgili iddialarının doğru olmadığını, davalı işyerinin Bar olduğunu, canlı müziğin 22.00 de başladığını, müşterilerin bu saatlerde geldiğini, 20.00 sıralarında işbaşı yapıldığını, en geç 02.00 sıralarında işin sona erdiğini,

davacının fazla mesaisinin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı işçi, aylık ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğunu iddia etmiş, davalı işveren davacının asgari ücret ve bahşiş ile çalıştığını savunmuştur.

Davacı tanıkları davacı ücretinin net 1.200,00 - 1.500,00 TL olduğunu beyan etmişler, davalı tanıkları işyerinde tüm çalışanların asgari ücret ve bahşiş sistemiyle çalıştıklarını bildirmişlerdir.

Mahkemece kesinleşmiş hizmet tespiti davası da gözetilerek davacının ücreti asgari ücret kabul edilmiş ise de, davacı hizmet tespiti davası talebinde kuruma bildirilmeyen ara dönem çalışmasının tespitini talep etmiş ve mahkemece davacının 11/09/1996 - 11/07/2005 tarihleri arasında kuruma bildirilmeyen çalışmaları yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacının işten ayrılış tarihi 29/04/2007 olup, hizmet tespiti dosyasında 11/07/2005 tarihi esas alınarak davacının asgari ücretle çalıştığının tespit edilmesi fesih tarihi itibariyle bağlayıcı değildir.

Davacı işçi davalı işyerinde yaklaşık 11 yıl barmen olarak çalışmıştır. Ücret taraflar arasında tartışmalı olduğundan mahkemece davacının çalışma dönemi ve görevi belirtilerek ilgili sendikalarla, işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılıp, davacının yaptığı iş, kıdemi ve tanık beyanları birlikte değerlendirmeye tabi tutularak aldığı ücret tespit edilip işçilik alacaklarının buna göre hüküm altına alınması gerekir. Eksik inceleme ile işçilik alacaklarının asgari ücret üzerinden hesaplanması hatalıdır.

Diğer taraftan davacının ücreti asgari ücret kabul edildiği halde fazla mesai alacağının sadece zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması çelişki olduğu gibi isabetsizdir. Davacının o zaman asgari ücretin üzerinde % yüzde usulu ücretle çalıştığı kabul edilmelidir.

F) Sonuç: