Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/24178 K.2015/35166

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı- karşı davalı vekili dava; davacının 03.05.2005-06.06.2012 tarihleri arasında davalı işverenlikte çalıştığını, gerçekte 1.500 TL'den az olmamak üzere ücret almasına rağmen resmi kayıtlarda kazancının asgari ücret olarak gösterildiğini, haftada 4 gün pazartesi,salı,çarşamba,perşembe günleri sabah 10.00,akşam 20.00 çalıştığı,cuma ve cumartasileri ise sabah 10.00 akşam 22.00 arası çalıştığı,resmi tatil ve bayramlarda çalıştırıldığı,haftada 55 saati aşan çalışmaya rağmen yıllarca dile getirmesine rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, prim ve yemek yardımı da aldığı,maaşını zamanında alamadığını, bu nedenle iş akdini 05.06.2012 tarihli ihtarnamesi ile haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücretli izin, fazla mesai, genel tatil alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı karşı davacı vekili ;taleplerin zamanaşımına uğradığını, şirket mağazalarında çalışan personellerin vardiyalı çalıştığını, belli yoğun dönemlerde fazla mesai yapıldığını, söz konusu dönemlere ilişkin ücretlerin her zaman maaş hesaplarına yatırıldığını, mağaza çalışanlarının 7,5 saat üzeri çalışmaları halinde 1 saat yemek ve 15’er dakikadan 2 kez çay molası verildiğini, tüm mağaza çalışanlarının asgari ücretle çalıştıklarını, mağazada yaptıkları satışlardan prim aldıklarını, davacının maaşını zamanında alamadığı,

bir kısmını elden aldığı iddialarının gerçeklerden uzak olduğunu, davacının uzun yıllar müvekkili şirket bünyesinde aynı şekilde çalışmaya devam ederken 06.06.2012 tarihini takiben işe gelmemeye başladığını, 08.06.2012 tarihinde iş akdini feshettiğini gösteren ihtarnamesinin şirkete ulaştığını, davacının fesih için bahane yarattığını, davacıya verilen cevapta iş akdini keyfi olarak feshettiğinden, dilekçesinin istifa olarak işleme alındığının, Haziran ayı ücreti ile kullanmadığı tespit olunan 7 günlük izin ücretinin hesabına yatırılacağının belirtildiğini,

11.07.2012 tarihinde davacıya izin ücreti ile maaş alacağının ödendiğini davanın reddi gerektiğini savunmuş, kaşrı dava olarak ise davacının iş akdini haksız feshettiğinden ve ayrıca ihtarname ile kendisinden talep edilen 3.206,88 TL ihbar tazminatını da ödemediğini belirterek, ihbar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, Davacı- karşı davalının işvereni olan Davalı karşı davacıya ait işyerinde 03/05/2005-05/06/2012 tarihleri arasında satış danışmanı olarak çalıştığı, Davacı- karşı davalı ... 'nun en son brüt 1.061,59 TL aylık ücret aldığı, prim ile çalıştığı ve aylık ortalama priminin 2011 yılı haziran ve 2012 mayıs ayları arası ortalama aylık 653,69 TL olduğu, aylık 350 TL yemek ücretinin de davalı karşı davacı işverence karşılandığı,

bu miktarların kıdem tazminatı esas aylık brüt ücret olarak değerlendirilmesi gerekeceği, ;Davacı- karşı davalının fazla mesai yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı, hak kazandığı bu alacakların ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı, davacı karşı davalının haftalık 53,5 saat çalışma yaptığı, haftalık yasal çalışma süresini aşan 8,5 saat için fazla çalışma ücretine hak kazandığı, davacının fazla çalışma ücret alacağının ödendiğinin davalı karşı davacı işverenlikçe ispatlanamadığı,

yıllık izin sürelerinin ve imzasız ücret bordrolarındaki tahakkuku yapılan miktarların düşümünün gerekeceği, davacı karşı davalının toplam 110 gün yıllık izne hak kazandığı, 103 gününün kullandırıldığı, bakiye 7 gün için de 247,70 TL ödendiği ve davacı karşı davalının bakiye yıllık izin ücret alacağı bulunmadığından bu talebinin reddi gerekeceği, davacı karşı davalının dini bayramlarda ve milli bayramlarda ve yılbaşı tatilinde saat 14.00'den sonra çalıştığı ve genel tatil ücretine hak kazandığı,

davalı karşı davacı işverenliğin davacının bu tatillerde çalışmadığının veya davacı karşı davalının bu çalışmalarının karşılığını ödediğini veya telafi ettiğini usulüne uygun ispatlayamadığı gerekçesi ile asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı-karşı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Dinlenen tanıklar sadece belirli bir süre çalışmış ise, kural olarak çalıştığı süre ile sınırlı olarak beyanı değerlendirilmelidir.

Diğer taraftan fazla çalışmanın kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41 ve 63. Maddeleri uyarınca haftalık 45 saati aşan kısmı olarak kabul edilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla çalışma yaptığı iddiasını tanık delili ile ispatlama yoluna gitmiştir. Davacı tanıklarından ... beyanında davacının çalıştığı işyeri olan ...te çalışmadığını, ... firmasında çalıştığını, ... içerisinde aynı mağaza içerisinde farklı firmalarda çalışan personel olduklarını, davacı tanıklarından ...'nun beyanında 2011 yılında aynı mağazada bir sene çalıştıklarını, davacı tanığı ... ise davacının hangi tarihte işe girdiği konusunda net bilgisinin olmadığını, haziran 2012 de işten çıktığını beyan etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 28.11.2013 tarihli bilirkişi raporunda bordrolarda gösterilen brüt istihkak/maaş tutarından; fazla mesai tutarı, prim tutarları düşüldüğünde normal çalışma ücreti bulunduğu, bu ücretin asgari ücret tutarından fazla olması davacının çalışma saatlerinin 8 saatten daha fazla olduğu kanaatine varıldığını ve tanık ifadelerinin de bunu doğruladığını belirtilmiş ise de; davacı ve davalı tanık beyanları irdelenip buna göre davacının fazla çalışmasının haftalık kaç saat olduğunun rakamlarla denetime elverişli şekilde belirtilmeyip sadece tanık beyanlarının da fazla çalışmayı doğruladığına işaret edilerek fazla mesai hesabının yapılması 4857 sayılı İş Kanunu’nun kabul ettiği kurallara aykıdır.

Mahkemece fazla mesai hesabında davacı tanıklarının davacı ile aynı işyerinde ve birlikte çalışma süresi ile sınırlı olmak üzere tanıklık yapabileceği, davacı tanıklarından ...'nun davacı ile bir sene beraber çalıştığı, diğer davacı tanığı ....'ın ise ...'te beraber çalışmadıklarını, farklı firmalarda ancak aynı mağazada çalıştıklarını beyan etmesi hususları da değerlendirilerek fazla mesai alacağının denetime elverişli şekilde hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve denetime elverişsiz bilirkişi raporu ile fazla mesai alacağının kabulü hatalıdır.

F) Sonuç: