Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/29357 K.2016/1971

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından kıdem ve ihbar tazminatları ödenmeksizin asılsız ithamlar ile haksız, hukuka aykırı ve kötü niyetli olarak feshedildiğini davacının “maaş + prim” şeklindeki ücret sistemi ile çalıştığını, aylık net ücretinin 2500 TL. olduğunu, davacının istirahat raporlu olduğu günlerin ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iddialarının hakikati yansıtmadığını, davacının diğer bir işçi ile yaşadığı hakaretli bir tartışma sonucunda yazılı olarak uyarıldığını, bu ikazdan sonra işe hiç gelmediğini, yasal süreden fazla rapor aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işlerinde 01/11/2011 - 18/02/2013 tarihleri arasında 1 yıl 3 ay 18 gün süre ile çalıştığı, ücretinin bordroda yazan tutar olduğu, prim tahakkukunun devamlılık arz etmediği, ek ödemenin devamlılık arz etmediği ve değişkenlik gösterdiği, bu itibarla ücretin bordroda yazılı tutar olarak kabul edilmesi gerektiği, bordroda en son gösterilen ücretin de brüt 2,797,56 TL. olduğu,

davacının sigorta çıkış tarihi 21/02/2013 olarak gösterilmiş ise de, davacıya işveren tarafından gönderilen ihtarnamede davacının iş akdinin disiplinsizlik ve devamsızlık nedeni ile 18/02/2013 tarihinde feshedileceği bildirildiğinden iş akdinin fesih tarihinin 18/02/2013 olarak kabul edildiği, iş aktinin fesih nedeninin davacının tartışma olayından sonra işe gelmediği ve rapor aldığı şeklinde açıklandığı, SGK'ndan getirtilen kayıtlara göre davacının devamsızlık yaptığı belirtilen 10/02/2013 - 19/02/2013 arası dönemde raporlu olduğu ve geçici iş göremezlik ödeneği de aldığının belirlendiği,

dolasıyla iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshedildiği iddiasına itibar edilmediği, davacının iş aktinin haklı bir nedenle feshedildiğinin ispatlanmaması karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, davacının iş akdinin kötü niyetle feshedildiği iddia edilmiş ve kötü niyet tazminatı talep edilmiş ise de, çalışan sayısının 30 dan fazla olması ve davacının iş güvencesi hükümlerine tabi olduğu, ayrıca iş akdinin kötü niyetle feshedildiği iddiasının ispat edilmediği, davacı fazla mesai talep etmiş ise de tanık beyanları kapsamında haftalık çalışma saatlerini 45 olduğu, dolayısıyla fazla mesai ücreti bulunmadığı,

davacının ücret alacağı talebi açısından. Ocak 2013 bordrosu ve Şubat ayın 18 günlük ücretinin kısmen ödendiğinin belirlendiği, davacıya SGK tarafından yapılan 668 TL. geçici iş göremezlik ödeneğinin mahsup edildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, ücret alacağı talebinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında davacıya prim ödemeleri olup olmadığı ve miktarı yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ücret, işçinin iş görme edimi karşılığı olan iş sözleşmesinin temel unsurudur. Ücret ihtilaflı olduğunda mahkemece araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Emsal ücret araştırmasında işyerinde emsal aynı şekilde çalışan işçilerin ücretti de emsal alınmalıdır.

Prim ise, genel anlamda, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

Bu durumda davacı garanti ücret ve ilave olarak prim esası ile çalışıyor ise işçilik alacaklarına esas ücreti, prim dahil kabul edilmelidir. Prim miktarı ise sefere bağlı ise günlük veya aylık sefer sayısı ve sefer başına ücret üzerinden belirlenmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı ücrete ialveten prim aldığını iddia etmektedir. Prim ödemesi varsa, bunun estetisyen olarak çalışan davacının normal ücretinin bir parçası olarak kabul edilerek hesaplamaların buna göre yapılması gerekir.

Dosyaya sunulan bordrolarda her ay değişen miktarlarda “EK ÖDEME TOP.” başlığı altında yapılan tahakkuklar bulunmaktadır. Ayrıca bu ödemeler SGK’nun hastalık-iş görmezlik ödemelerini gösteren belgelerinde “prim/ikramiye” olarak belirtilmiştir. 2013 yılı Ocak ayına ilişkin 2 farklı bordro dosyaya ibraz edilmiş olup bu bordrolardan birinde “EK ÖDEME TOP.” olarak belirtilen 430,00 TL. 2013 yılı Ocak ayının diğer bordrosunda ise “PRİM” olarak belirtilmiştir.

Bu kayıtlar ve iddia nedeni ile, davacıya prim ödemesi yapılıp yapılmadığının ve yapılıyorsa son 1 yıl içindeki aylık ortalama miktarının tespiti gerekmektedir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, bu ödemelerin mahiyetini taraflara açıklattırmak, gerekirse işyeri kayıtlarında inceleme yapmak, SGK'na bu ödemelerin işveren tarafından ne ödemesi olarak bildirildiğini gösteren belgeler celbetmek, davacı vekilinin dava dilekçesinde ileri sürdüğü 2.500,00 TL. ücret meblağının prim dahil ücret meblağı mı olduğu, prim ödemeleri olup olmadığı ve varsa miktarı tespit edilerek sonuca gitmektir.

Mahkeme tarafından gerekli araştırmanın yapılması yönünde gerekirse 6100 sayılı Kanun'un 220. ve 222. maddeleri de uygulanmalıdır.

Davacıya prim ödendiğinin anlaşılması halinde, son 1 yıl içinde ödenen aylık ortalama prim miktarı, normal ücretin bir parçası olarak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ücret alacaklarının hesabına esas ücret meblağına dahil edilmelidir.

3-Davacının ücret alacağının olup olmadığı ve hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 48. maddesine göre “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.”

Somut uyuşmazlıkta SGK’dan 25/01/2013-20/02/2013 tarihleri arasını kapsayan 3 adet Doktor istirahat raporunun kapsamındaki dönem için davacıya 2.105,25 TL. hastalık-iş görmezlik ödemesi yapıldığı bildirilmiştir. Mahkeme ise ücret alacağından sadece 01/02/2013-09/02/2013 tarihleri arasında geçerli Doktor istirahat raporu dönemi için ödenen 668,00 TL.'sı hesaplanan ücret alacağından mahsup etmiştir. Diğer 2 Doktor istirahat raporunun kapsadığı dönemler için tarafından yapılan hastalık-iş görmezlik ödemeleri bu dönemler için ücret alacağı hesaplanmasına rağmen mahsup edilmemiştir.

Bu nedenle, fesih tarihinin 18/02/2013 olduğu da dikkate alınarak, 10/02/2013-19/02/2013 tarihleri arasında geçerli Doktor istirahat raporlu dönem için SGK tarafından yapılan ödemenin bu dönem için hesaplanan ücret alacağında mahsubunun gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4- Diğer taraftan, kıdem tazminatının hesabına esas ücret meblağı açısından, bilirkişi sadece çıplak brüt ücreti esas alacağını raporunda belirtmiş ve ihbar tazminatı ile ücret alacağını 2.797,56 TL. üzerinden hesaplamıştır. Kabul edilen bu çıplak brüt ücrete sosyal yardım eklenmediği halde kıdem tazminatının kıdem tazminatı tavanı olan 3129,25 TL üzerinden hesaplandığı görülmüştür. Mahkeme tarafından kendi içinde çelişki içeren bu raporun esas alınması da ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.