Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/29435 K.2016/1722

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, iki tarafın yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, 25/01/2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İş sözleşmesi davacı işçi tarafından 17.02.20112 tarihinde haklı nedenle feshinden dolayı, davacının 16.09.2011-11.01.2012 tarihleri arasında tutuklulukta geçen sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı tartışma konusu olup, davacı bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaması nedeni ile kararı temyiz etmiştir.

Mahkemece, yerleşik Yargıtay kararları uyarınca tutuklulukta geçen sürenin kıdem süresinden sayılmayacağı kabul edilmiş ve çoğunluk görüşü ile de karar bu yönü ile de onanmıştır.

Dosya içeriğine göre davacının çalışırken bir işveren nezinde yapılan bir soruşturma sonrası tutuklandığı ve tutukluluk süresi içinde işveren veya davacının iş sözleşmesini feshetmediği gibi işverenin çalışma olmamasına rağmen davacı işçiye ücret ödediği, davacının tahliye olduktan sonra çalışmasına devam edip, daha sonra iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

Normatif düzenleme ve halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. Maddesinde “işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği” belirtilmiştir.

Madde düzenlemesi dikkate alındığında çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi “işçilerin işyerinde geçen fiilen çalışılan sürenin” kıdem tazminatı hesabında nazara alınacağına dair bir hüküm yoktur. Gerçekten de maddede işçinin fiili çalışma veya çalışılmış sayılacak süresinden açıkça sözedilmemiş, hizmet akdinin devamı süresi ile takvim esası alınmıştır.

Nitekim bu düzenleme nedeni ile Yargıtay’ın uygulaması eleştirilmiş ve askıya alınan sürelerinde kıdem tazminatı hesabında dahil edilmesi gerektiği, askı halinde de temel edimler yerine getirilmez ise de tarafların diğer borçlarının devam ettiği ve iş sözleşmesinin devam ettiği doktrinde ileri sürülmüştür(Süzek, S. İş Hukuku. Yenilenmiş 10. Bası.

İstanbul. s: 754, Aynı eserden alınan ve aynı görüşte olan Esener, s: 240, Tunçomağ, 410, Çelik, 320-321, Ekonomi, 235, Süzek(Askı) 110 vd, Narmanlıoğlu 553-554, Eyrenci-Taşkent-Ulucan 237, Centel,210, Ergin 67-68, Akyiğit (kıdem tazminatı) 485-486, Çenberci 425, Gönen-Aydın, 250-251, Kar (Deniz İş) 153, Uzun,102. Aksi Görüş. Şahlanan Değerlendirme 1979-1983, 102 vd). Gerçekten bu görüş İş Kanunu’nun 14. Maddesini değiştiren 1927 sayılı kanunun gerekçesinde de belirtilmiştir.

Gerekçeye göre “Kıdem tazminatına hak kazandıracak bir yıllık sürenin sadece işyerinde fiilen çalışma süreleri değil, işçinin istirahat.. izin ve diğerleri gibi hizmet aktinin askıda kaldığı bütün durumları da kapayacağı açıktır. Zira aslolan hizmet akdinin başlaması ve devamıdır. Yukarda anılan askıda kalma durumları ise zaten hizmet akdini sona erdiren hukuki durumlar değildir”(Süzek, s:755).

O halde çoğunluğun askı süresinin kıdem den sayılmayacağı yönündeki gerekçesi, yasanın düzenlemesine ve gerekçesine uygun değildir. Kaldı ki Yargıtay kısmi çalışma ile iş güvencesinde 6 aylık kıdem koşulunda askıda geçen süreleri dışlamamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta tutuklulukta geçen süre boyunca iş sözleşmesinin iş görme ediminin askıda olduğu, ancak bunun dışında tüm edimlerin devam ettiği, davalının ücret ödediği sabittir. Bu sürenin davacının kıdem süresinden sayılması gerekir. Davacı temyizi bu yönde yerinde olduğundan, kararın bu nedenle bozulması gerekirken, onanması hatalıdır. Sayın çoğunluğun görüşüne katılamadığımızı, yerel mahkemenin kararının tutuklulukta geçen hizmet süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekçesi ile bozulması gerektiği düşüncesindeyiz.25.01.2016