Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/30826 K.2016/4498

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinin davacı tarafından haklı feshedildiğini, haftanın 5 günü 08:00-18:00 saatleri arasında saatleri arasında çalışıldığını, ½ saat yemek-çay molası verdiğini, Cumartesi günleri 08:00-16:00 saatleri arasında çalıştığını, her Salı - Perşembe günleri saat 18:00'den sonra ortalama 2 saat fazla mesai yaptığını, her ay ortalama 2 hafta tatilinde 08:00 - 16:00 saatleri arasında ve dini bayramlar dışında kalan diğer genel tatil ve bayramlarda çalışıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iş aktinin davacı tarafından haksız feshedildiğini, davacının fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunmadığını, davalı işyerinde fazla çalışma olmadığını, yapılan fazla çalışmaların bordrolara yansıtıldığını, bordroların davacı tarafından imzalandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işveren yanında boyahane bölümünde 04/10/2001 tarihinde çalışmaya başladığı ve en son 18/05/2012 tarihinde işten çıkışının bildirildiği, iş aktinin hak ve alacaklarının ödenmemesi haklı nedeniyle davacı tarafından feshedildiği, 18/03/2014 tarihli bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu, raporda hesaplanan miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davacı vekili her ne kadar 27/05/2014 havale tarihli dilekçesi ile 2.kez davasını ıslah etse de, yasa uyarınca ikinci kez ıslah dilekçesi sunulamayacağından 2.ıslah dilekçesi yok sayılarak yargılamaya devam edildiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece hafta tatili ücreti kabul edilmiş ise de, davacı fesih ihtarında pazar günleri dışında çalıştığından bahsetmektedir. Davacı bu beyanı ile bağlı olduğundan, hafta tatili ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir.

İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai hesaplamasının haftalık bazda yapılmaması, ara dinlenme süreleri ise yukardaki ilke kararımıza uygun olarak günlük çalışma sürelerinden düşülmemesi hatalıdır.

4-Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve gene tatil ücreti hesaplaması açısından, dava dilekçesinde davacının yıllar itibari ile aldığını ileri sürdüğü net ücretler belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirişi raporunda ise son ücretin asgari ücrete oranı, önceki dönemlerin asgari ücretlerine uygulanarak önceki dönemlerin ücret meblağı tespit edilmiştir. Bilirkişi raporundaki bu uygulamada, bazı dönemler açısından dava dilekçesinde ileri sürülen net ücretler aşılarak hesaplama yapılmıştır.

Yapılması gereken iş, asgari ücrete katsayı uygulanarak bulunan önceki dönem ücretinin dava dilekçesinde belirtilen ücret miktarından yüksek olduğu dönemler itibari ile dava dilekçesinde belirtilen ücret miktarının hesaplamada esas almaktır. Asgari ücrete katsayı uygulandığında bulunan ücret meblağının dava dilekçesindeki miktardan düşük olduğu dönemler açısından ise hesaplamaya esas ücrette bir değişikliğe gidilmemelidir.

5-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, genel tatil ücreti tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır. Bu nedenle hakkın özüne dokunmayacak oranda takdiri indirime tabi tutulmaması hatalıdır. 6-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.