Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/33570 K.2015/5904

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı işyerinde 26.02.1996 - 04.02.2014 tarihleri arasında çalıştığını, 04.02.2014 tarihinde noter kanalı ile tebliğ edilen fesih ihtarnamesi gereğince, işyerinde bulunan yaklaşık 10 arkadaşı ile birlikte işten çıkarıldığını, fesih gerekçesinin doğru olmadığını, davalı işverenin feshin son çare olma ilkesine uymadığını, ... bünyesinde bir çok kurum bulunduğunu, davacının istihdam imkanı olup olmadığı araştırılmadan iş akdinin feshedildiğini, feshin geçerli bir nedene dayanmadığını,

davacının her ne kadar güvenlik kadrosunda bulunmasına rağmen işverenin emir ve talimatları doğrultusunda şoförlük yaptığı gibi kantarda da çalıştığını, güvenlik işinin ... verildiğini, davacının yerine başka işçi alındığını, davalı işverenin işten çıkarılan işçiler yönünde objektif olmadığını, iyi niyet kurallarına uygun tutum sergilemediğini ve keyfi davrandığını belirterek; feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ait en çok 4 aya kadar olan ücret ve işçilik haklarının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın 8 aylık brüt ücret olarak belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin feshinin 16.01.2014 tarihinde şirket yönetim kurulunun almış olduğu karar doğrultusunda davacıya uygun alternatif boş bir kadro olmaması nedeni ile sonlandırıldığını, davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 18. Maddesi kapsamında feshedildiğini, feshin işletmesel bir karar olduğunu, güvenlik hizmetlerinin yöntem değişikliği yapılarak alt taşeron vasıtasıyla hizmet satın alınmak suretiyle yürütülecek olmasının fesih için geçerli bir neden oluşturduğunu, bu çerçeve de ... ile 01.02.2014 tarihinde güvenlik hizmet sözleşmesi imzalandığını,

davacının topluluk grubu şirketler içinde değerlendirilme zorunluluğu bulunmadığını, davacının güvenlik personeli dışında başka bir pozisyonda çalışmadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi güvenlik hizmetinin alt işverenden alınması yönünde alınan karar nedeniyle güvenlik görevlisi kadrolarının iptal edildiği, öncelikle grup şirketler bünyesinde iş olanaklarının araştırıldığı ancak tüm çabalara rağmen uygun bir kadro bulunmadığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

Güvenlik işi davalı işverenliğin asıl işi olmadığı yardımcı iş niteliğinde olduğundan bu hizmetin alt işverenden temin edilebileceği tartışmasızdır. Ancak feshin son çare olması ilkesi gereğince davacıya uygun başka pozisyon bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Davacıya yapılan fesih bildiriminde grup şirketlerde davacıya uygun pozisyon bulunmadığı bildirilmiştir.

Dosya kapsamında grup şirketlerde davacıya uygun pozisyon olup olmadığı üzerinde durulmamış, yalnızca davalı işverenliğin bünyesinde uygun pozisyon bulunup bulunmadığı araştırılmış, ayrıca yalnızca ihbar süresi içerisindeki alımlar incelenmiştir. Dairemiz içtihatlarına göre fesihten sonraki 6 aylık işe alımlar incelenmelidir.

Davalı fesih bildirimiyle açıkça davacı için grup şirketlerde iş olanaklarının araştırıldığını ancak uygun pozisyon bulunmadığını belirtmekle, grup şirketlerde de davacıya eğitim düzeyine uygun çalışabileceği boş pozisyonun olup olmadığı araştırılmalıdır.

Buna göre davalı şirkette ve grup şirketlerde fesih sonrası 6 ay içerisinde işe alım yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa hangi pozisyona yapıldığı davacıya uygun pozisyon bulunup bulunmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı araştırılıp sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik araştırmayla karar verilmesi hatalıdır.