Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/36174 K.2015/7207

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 23/03/2011 tarihinden itibaren bölge satış yöneticisi olarak çalıştığını, bu süre boyunca üzerine düşen tüm yükümlülükleri zamanında ve eksiksiz yerine getirdiğini, ancak davalı firmanın davacının iş akdini 02/05/2012 tarihinde yazılı bir bildirim vermeksizin geçersiz şekilde feshettiğini, davalı firmaların arasındaki ilişkinin hukuken organik bağ olarak geçmekle birlikte davalı firmaların esasen aynı bünye içerisinde tek bir işveren olduğunu, fesihten önce başvurulması gerekilen yollar tüketilmeden ve bir başka kadro önerilmeden,

eğitim veya gelişim programları vs. diğer yöntemler uygulanmadan davacının iş akdinin sona erdirildiğini, davalı firmanın feshe yönelik açıklamalarını yapması gerektiğini iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine, davacının boşta geçen süre için sosyal hakları dahil edilerek hesaplanacak 4 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine, dava sonunda davacının işe başlatılmadığı takdirde, davacının kıdemi göz önünde bulundurularak, işe başlatmama tazminatı olarak 8 aylık ücreti tutarında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirketlerden, ...'de çalıştığını, diğer davalı şirkette herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, davacının iş akdinin feshedildiği tarihte davalı ...'nin çalışan sayısının 20 olduğunu, davalı şirketlerin aynı iş kolunda faaliyet göstermediğini, davacının iş akdinin İş Kanunu'nun 25. Maddesi kapsamında haklı nedenle feshedildiğini, davacının yazılı savunma isteme yazısı tebliğ almasına rağmen bu konuda herhangi bir savunma vermediğini beyan ettiğini, davacının ... hakkındaki tüm talep ve dava haklarından feragat ettiğinden davacının iş akdinin haklı nedenle feshediliğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece; fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısının 30 dan az olduğu gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Ç)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

D)Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Davalı Farmasi şirketinde çalışan sayısının 30dan az olduğu, diğer davalı Tanalize Kozmetik şirketi nezdinde çalışan işçi sayısının aynı iş kolunda faaliyet göstermedikleri ve bu nedenle 30 işçi sayısına dahil edilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de dosya içinde bulunan firma sicil bilgilerinden ve davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen ve her iki şirkete ait internet ortamından alınan bilgilere göre davalı Farmasi şirketinin diğer davalı şirket ile aynı işkolunda faaliyet gösterdiği,

davalı Farmasi şirketinin diğer davalının ürettiği ürünlerin satış ve pazarlama işlerini yaptığı anlaşılmakla mahkemece yukarıdaki esaslar değerlendirilip araştırma yapılarak davalı şirketinin çalışan sayısı belirlenip işverence feshin geçerli olup olmadığının tartışılması gerekirken eksik inceleme ile davanın reddi hatalıdır.