Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/38058 K.2016/7207

2-....

DAVA

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş davalılardan ...avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 02.01.2010 tarihinden itibaren davalı asıl işverene ait ...... mikser operatörü olarak çalıştığını, davalılar tarafından işten çıkarıldığı 23.02.2012 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, 02.01.2010-22.08.2010 ve 01.10.2010-11.03.2013 tarihleri arasında olmak üzere 2 dönem çalıştığını, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, dolayısıyla davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, en son aylık net 1.700 TL ücret aldığını, bu miktarın içinde kök ücreti ve metreküp primi de bulunduğunu, işyerinde iki öğün yemek olduğunu,

davalı alt işverenin eleman fazlalığı nedeniyle davacının işine son verdiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarına karşılık 3.500 TL’yi banka hesabına yatırdığını, davacının 08:00 - 23:00 saatleri arasında çalıştığını yemek molası olmadığını, haftanın 6 günü bu şekilde çalıştığını, fazla mesai yaptığını ve fazla mesai ücretini alamadığını, yıllık izinlerini kullanamadığını, dini bayramlar dışında kalan tüm milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, bu çalışmaların karşılığını da alamadığını beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile,

fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücretlerinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ..... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01.10.2010 - 11.03.2013 tarihleri arasında müvekkili şirkette çalıştığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacının fazla çalışmasının bulunmadığını, müvekkil şirkette bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .....vekili, müvekkili şirketin davada taraf olmadığını, davacının ......de hiçbir zaman çalışmadığını, davacının iddia ettiği 1.700 TL ücretin işin niteliği ve emsal işçi ücretleri düşünüldüğünde abartı olduğunun anlaşılacağını, davacı işçinin her iki işten ayrılma durumunda da kendi isteği ile iş akdini feshettiğini, dolayısıyla bu durumda ihbar öneli ve tazminatı söz konusu olamayacağını, geçersiz ve haksız fesih söz konusu olmadığından kıdem tazminatının da olmasının olanaksız olduğunu, fazla çalışmalarının karşılığının kendisine ödendiğini, dolayısıyla herhangi bir fazla çalışma alacağının da bulunmadığını,

yıllık izinlerinin kullandırıldığını, kullanılmadığı zamanlar için de kendisine ücretin ödendiğini, bu durumun mahkemeye sunulacak belgelerden açıkça görüleceğini, faiz talebine de itiraz ettiklerini, eğer bir faiz hesabı yapılacaksa da yasal faiz üzerinden hesaplanması gerektiğini, bu sebeplerle davanın yetkisiz mahkemede açılması nedeniyle yetkisizlikle reddine, dava şartları eksikliği ve usule uygun olmaması nedeniyle usulden reddine, husumet eksikliği nedeniyle davanın müvekkil ........yönünden reddine, davanın her halükarda esastan reddine,

dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedildiği, sunulan ibraname kıdem ve ihbar tazminatları yönünden makbuz olarak kabul edildiği, bu nedenle ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatlarından mahsup edildiği, yerleşik Yargıtay kararlarında fazla çalışma ücreti alacağına hükmedilebilmesi için ödenen primlerin fazla çalışma ücretini karşılamamış olması gerektiğine işaret edildiği, davacının aldığı primlerin fazla çalışma ücretinden fazla olduğu gerekçesiyle bunun reddi gereği, davacının dini bayramlar dışında resmi tatillerde çalıştığı, davalının davacının yıllık izinlerini kullandığını davalının ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının 02.01.2010-22.08.2010 tarihleri arası birinci dönem çalışmasının kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.

Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Davacı 02.01.2010-22.08.2010 ve 01.10.2010-11.03.2013 tarihleri arasında çalışmıştır. Davalı tanıkları davacının ilk dönem sonunda kendi isteğiyle ayrıldığını belirtmişlerse de, dosyada davacının ilk çalışma dönemi sonunda istifa ederek işten ayrıldığına dair davacıdan sadır bir istifa dilekçesi bulunmamaktadır. Yalnızca davalı tanık anlatımlarına dayanarak ilk dönem çalışmasının istifayla sonlandığını kabul etmek mümkün değildir. Buna göre davacının ilk dönem çalışmasının da kıdem ve ihbar tazminatı alacakları hesaplanırken değerlendirilmesi gerekirken, bu dönemi dışlayarak hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının ücretinin miktarı noktasında toplanmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde en son ücretinin aylık net 1.700 TL olduğunu bunun içerisinde kök ücreti ile metreküp prim ücretinin bulunduğunu belirtmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının net ücretinin 1.150 TL olduğu, davalı tanık anlatımlarına dayanarak 900 TL aylık prim ödendiği kabul edilerek giydirilmiş brüt ücreti tespit edilip hesaplamalar yapılmıştır.

6100 sayılı HMK’nın 26. maddesi uyarınca hakim taleple bağlıdır. Davacı dava dilekçesinde aylık net ücretinin prim dahil 1.700 TL olduğunu belirttiğinden bu miktar baz alınarak giydirilmiş brüt ücreti tespit edilip kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarının yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

4- Davacı mikser şoförü olup, dosya içeriğine göre garanti ücret ve her ay taşınan betonun metreküp başına belirlenen primin ödenmesi karşılığı çalışmaktadır. Sonuç olarak davacı mesai saatleri içinde de beton çekmekte mesai saatleri içinde çektiği beton karşılığı prim almaktadır. Bu nedenle davacının fazla çalışma ücreti alacağının zamsız kısmını primlerle aldığı kabul edilip, zamlı kısmının 0,50 ile çarpılarak hüküm altına alınması gerekirken davacıya ödenen primlerin fazla çalışma ücreti alacağını karşılayıp karşılamadığına bakılarak reddi hatalıdır.

Ayrıca fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücretleri hesaplamasına esas ücret garanti ücret ve metreküp başına çekilen betondan alınan primlerden oluşan ücret olan 1.700 TL’nin esas alınarak hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir.

F) Sonuç: