Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/38099 K.2016/10305

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ile davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin, 08.03.2007 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 01.03.2012 tarihine kadar çalıştığını, bordrosunun sürekli taşeron şirketler üzerinden gösterildiğini, iş akdinin davalı tarafından feshedilmesinden sonra 05.03.2012 tarihinde davalının ihtarname ile işe davet ettiğini, müvekkilinin gitmesine rağmen görev verilmediğini, iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile fark ücret, yıllık izin, fazla çalışma, gece çalışması ve hafta tatili ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... . vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının diğer davalı işverenlik işçisi olduğunu, müvekkili işçisi olmadığını, iş akdinin diğer davalı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, 3 gün üst üste işe gelmediğini, 2011-2012 yıllarında disiplin cezaları aldığını, diğer davalı ile 01.01.2011 başlangıç tarihli özel güvenlik hizmeti alım sözleşmesi imzalandığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmaması nedeniyle şirket işçilerine uygulanan toplu iş sözleşmesi uygulanarak ücret farkı ve ikramiye alacağına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili şirketin diğer davalı şirkete koruma ve güvenlik hizmeti sağladığını, davacının 02-04-05.03.2012 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelemediğini, bunun üzerine 05.03.2012 tarihli ihtarname ile iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının fazla mesaisinin, hafta sonu ve gece çalışmasının, fark ücret ve yıllık izin alacağının olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının, davacının devamsızlığına ilişkin olarak devamsızlık tutanaklarını sunduğu ve tutanaklardaki zabıt mümzileri şahit olarak dinlettiği ve tanık beyanları ve devamsızlık tutanakları ile davacının 01/03/2012 tarihinden itibaren işe gelmediğinin sabit olduğu, böylece davacının işe devamsızlığı nedeni ile iş akdinin işveren tarafından haklı nedenle sona erdirildiğinin sabit olduğu ve davacının işi kendisinin bıraktığının anlaşıldığı gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Davacı gece çalışması alacağı talebinde bulunmuş ise de bu hususun fazla mesai kısmında değerlendirildiği gerekçesiyle bu yöndeki talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı hafta tatili alacağı talebinde bulunmuş ise de davacının haftalık iznini kullandığı gerekçesiyle bu yöndeki talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı fark ücret alacağı talebinde bulunmuş ise de dosya içeriği itibari ile muvazaya ve fark ücrete ilişkin olarak yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle bu yöndeki talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı kötüniyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de 4857 sayılı İş Kanunu'ndaki iş güvencesi hükümleri göz önüne alınarak davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacının dava dilekçesinin sonuç ve istem kısmında yıllık izin talebinde bulunmadığı gerekçesiyle bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacının sadece fazla çalışma ücreti istemi 1/3 takdiri indirim ile hüküm altına aınmıştır. D) Temyiz:

Kararı davacı ile davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Davalı ...'nin Temyizi yönünden:

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8 inci maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale ettirildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve temyiz harç ve giderlerinin mahkeme veznesine yatırılması gerekir. 6100 Sayılı HMK geçici 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında.

“Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2 nci fıkrasında ise;"Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında,

kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." denmiştir.

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HUMK.nun 427/2 maddesi uyarınca temyiz edilemez.

Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir.

Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir.

Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir.

Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir.

Alacağın bir kısmının dava edilmesi halinde, kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 06.06.1975 gün ve 1975/6-8 sayılı içtihadında, “ 5521 sayılı yasada açık düzenleme olmamakla birlikte, bu yasanın 15. maddesindeki düzenleme gereği HUMK.nun 427 maddesindeki kesinlik sınırının iş mahkemelerinde verilen kararlarda da uygulanması gerektiği, grup halinde açılan davaların salt iş mahkemelerine özgü bir dava türü olmadığı, bu nedenle seri olarak açılan davalarda her dosya için kesinlik sınırına bakılması gerektiği” açıkça belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre temyize konu edilen miktar kabul açısından 1.281,73 TL olup karar tarihi itibariyle 1.890,00 TL olan kesinlik sınırı altında kaldığından davalının temyiz isteminin HUMK.nun 427/2 ve 432/4. maddeleri uyarınca REDDİNE, nisbi temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

2-Davacının Temyizi Yönünden:

a-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b-)İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, davalı ...'nin, diğer davalı ...

AŞ.'nin koruma ve güvenlik işini ihale ile aldığı, ihale süresinin 31/12/2011 tarihinde bittiği, 01/01/2012 tarihinden itibaren ihaleyi tekrar davalı ...'nin aldığı, asıl işveren ile alt işverenin ve yapılan işin değişmemesine rağmen davalı ...'nce çalışanlara yeniden hizmet sözleşmesi imzalatıldığı, bu sözleşme ile yeniden 15 gün deneme süresinin öngörüldüğü, her ne kadar ihale bitip, yeni bir ihale sözleşmesi ile davalı şirket güvenlik işini yeniden almış ise de, işe ara verilmediğinden her iki davalı açısından ve davacı çalışanlar açısından işin önceki işin devamı niteliğinde olduğu,

yeni bir hizmet akdinin yapılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı halde çalışanlara yeni bir hizmet sözleşmesi imzalatıldığı, çalışanların bir çoğunun bu sözleşmeyi imzaladıkları, davalı taşeron şirket olan ...'nin koruma ve güvenlik hizmetini 01.03.2012 tarihinden itibaren dava dışı ... ile birlikte iş ortaklığı olarak yürütmeye devam ettiği ve çalışanlara 01.03.2012 başlangıç tarihli yeni bir sözleşme imzalatılmak istendiği, sözleşmeyi imzalamayanların iş akitlerinin sözlü olarak feshedildiği,

davacıya ise yeni bir sözleşme imzalattırılmadığı ve iş akdinin işverence sözlü olarak feshinden sonra yapılan devamsızlığa dayalı işveren feshinin gerçek durumu yansıtmadığı, davacının iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü yerine reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.