Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2014/4903 K.2015/15084

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş davalı avukatı tarafından duruşma talep etmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dilekçesinde, müvekkili adına davalıya karşı ... İş Mahkemesi'nin 2010/93 E. sayılı dosyası ile açılan işe iade davasının Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin verdiği kararla kesinleştiğini, kararda müvekkilinin ... işçisi olduğunun tespit edildiğini ve ...'ne işe iadesine karar verildiğini, ...

Noterliğinin 06.01.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile işe başlama başvurusunda bulunulduğunu, davalı ...nin 30.01.2012 tarihli cevabında müvekkilinin ... bünyesinde çalışması sebebiyle mahkeme kararı doğrultusunda ...'taki işine başlayabileceğinin ifade edildiği, ...'a gittiğinde ise işe iade kararının belediyeye karşı verildiği söylenerek geri çevrildiğini, son olarak 03.02.2012 tarihli noter ihtarıyla davalı ...da çalıştırılması konusunda gereğini talep ettiğini ancak olumlu cevap alamayınca ...

İcra Müdürlüğü aracılığı ile icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı tarafın haksız ve hukuka aykırı itirazının iptaline ve % 40'tan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının kurumla birlikte ...'a karşı işe iade davası açtığını, mahkemece davacının ...ndeki işyerindeki işine iadesine karar verildiğini, iş akdi feshedilmeden önceki işinin ulaşım daire başkanlığı bünyesinde belediye otobüs şoförlüğü olduğunu, davacının noter ihtarıyla işe başlamak için başvuru yaptığını ancak iş akdi feshinden önce çalıştığı birim olan ulaşım daire başkanlığındaki belediye ... işinde tekrar işe başlaması için davet edildiğini ancak işe tekrar başlamadığını ve 2. ihtarnameyi gönderdiğini, belediyenin resmi bir kurum olup ne şekilde işçi alınabileceğinin kanunlarla düzenlendiğini,

bunun dışında ...nin kendi kadrosuna işçi hukuken mümkün olamayacağını, Yargıtay kararının hüküm kısmı incelendiğinde ...ne ait işyerindeki işine iadesi denildiğini, bu ifadenin kanunlar dışına çıkılarak ... kadrosunda çalıştırılma anlamına gelmeyeceğini, yönetmeliğe göre davacının bu şekilde belediye kadrosuna alınmasının mümkün olmadığını, davacıyla aynı durumda olan ve işe iade davası açıp kazanan işçilerden ...'ın halen kurumda işe iade davası ile karar verilen işinde çalıştığını, işe iade kararlarının tespit davası mahiyetinde olduğunu ve mahkemelerin tahsil yönünde hüküm kuramayacaklarını,

davacının belediyedeki işine davet edildiğini ancak yasal süresinde gelip işine başlamadığını, bu nedenle hak ve alacak talebinde bulunamayacağını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9 232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir.

Somut olayda davacı işçinin davalı ... ’sinde ... olarak çalıştığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Aynı gün temyiz incelemesi yapılan seri dosyalarda davacı işçilerin işe başlatmama tazminatına esas ücretlerinin dosyaya kazandırılan emsal işçi ücretlerine göre tespit edildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin işveren tarafından işe başlatılmayarak iş akdinin eylemli olarak feshedildiği tarihteki emsal işçinin ücreti esas alınarak tazminat hesaplaması gerekirken dosyada emsal ücret araştırması bulunmadığından bahisle fesih tarihindeki ücreti asgari ücrete nispetle belirleyen bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç: