Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/13134 K.2018/7780

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş sözleşmesine son verildiğini, başlangıçta çağrı üzerine çalışma sözleşmesi imzalandığını, ilk olarak iş sözleşmesinin 2011 yılından sona erme tarihine dek 3 kere yenilendiğini, bu durumda sözleşmenin belirsiz süreli iş aktine dönüştüğünü, 2. sözleşme çağrı üzerine çalışma olarak düzenlense de davacının tam zamanlı olarak çallıştırıldığını, İş Kanunu'na göre haftalık çalışmanın 2/3'ünün kısmi süreli çalışma olduğu,

ama davacının çalışmasının bu sürelerin hep üstünde olduğunu, davacının aslında tam zamanlı ve belirsiz süreli iş akti ile çalışmakta iken davalının yükümlülüklerinden kurtulmak için çağrı üzerine çalışma sözleşmesi imzalattığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı ... vekili, yüklenici ile olan hizmet sözleşmesinin sona ermesinin, davacı ile yüklenici arasındaki sözleşmenin sona ermesi anlamına gelmediğini, bu nedenle davacının taleplerinin haksız olduğunu, kaldı ki müvekkilinin, davacının iş aktini feshetmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 20/05/2011-12/08/2011 tarihleri arasında ... Eğitim-... İletişim Adi ortaklığı işyerinde, 03/10/2011-31/12/2011 tarihleri arasında ... İletişim Hizmetleri Ltd. Şti. unvanlı işyerinde, 02/02/2012-31/12/2012 tarihleri arasında ... Eğitim- ... Adi İş Ortaklığı unvanlı işyerinde, 01/01/2013-31/12/2013 tarihleri arasında ... - ...

Eğitim Danışmanlık Adi İş Ortaklığı unvanlı işyerinde çalıştığı, SGK kayıtlarının aksini gösteren yeterli delil bulunmadığından kayıtlara itibar edildiği, davalı Belediyenin sanat kursları ve seminer düzenleme işlerini hizmet alım yöntemiyle alt işverenlere verdiği, yapılan işin belediyenin işyerinin ayrılmaz bir parçasını teşkil ettiği ve davacının alt işveren şirketler bünyesinde belediyenin aslı işini yaptığı, bu bakımdan davalı ... ile davalı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesinde düzenlenen asıl- alt işveren ilişkisi olduğu kanaatine varıldığı,

davacı, alt işverenler değişmekle birlikte aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğinden, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca alt işveren, işçilerinin alt işveren işyerinden ayrıldığı halde yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri, alt işverenler arasında işyeri devri yapıldığını gösterdiği, bu nedenle, işçilik alacaklarından davalı şirketler ve belediyenin müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kanaatine varıldığı, dosyaya 2013 yılına ilişkin belirli iş sözleşmesi sunulmuş ise de;

bu tür sözleşmeler ancak objektif koşulların varlığı halinde yapılabileceği, belirli süreli iş sözleşmeleri esaslı bir neden olmadıkça birden fazla yenilenmeyeceği, aksi durumda, kanun gereği baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edileceği, belirli süreli iş sözleşmeleri yazılı olarak yapılacağı, dosyaya sadece 2013 yılına ilişkin belirli süreli iş sözleşmesi sunulmuş olması ve iş akdinin birden fazla yenilenmesi için esaslı neden bulunmadığının anlaşılması karşısında, iş akdinin baştan itibaren belirsiz süreli olduğunun kabul edildiği,

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca, iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat yükü kural olarak davalı işveren üzerinde olduğu, işçinin, feshin başka sebebe dayandığını iddia etmesi halinde bu iddiasını ispatla mükellef olduğu, işten ayrılış bildirgesinde çıkış nedeni olarak işin sona ermesine ilişkin 18 kodu işlendiği, bu gerekçeyle iş akdinin sona ermesi işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirdiği, davalı taraf iş akdinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğine ilişkin yeterli delil sunmadığı,

davacının yaptığı iş, hizmet süresi, çalıştığı işyeri, tanık beyanları ve tüm deliller nazara alınarak bilirkişinin hesabına esas tuttuğu ücret uygun bulunduğu, davacının hizmet süresi ve resmi tatil- bayram alacağının miktarının düşüklüğü nazara alınarak takdiren hakkaniyet indirimi yapılmadığı, fazla mesai ücreti talep edilmiş ise de, ispat küffeti kendisinde olan davacı işçi bu iddiasını ispat edemediği, açıklanan nedenlerle, bilirkişi raporundaki hesaplamanın uygun görüldüğü gerekçesi ile fazla mesai ücreti dışındaki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı ...'de "ney öğretmeni" olarak çalışmıştır.

Dava dilekçesinde, davalı tarafından iş sözleşmesine son verildiği, başlangıçta çağrı üzerine çalışma sözleşmesi imzalandığı, ilk olarak iş sözleşmesinin 2011 yılından sona erme tarihine dek 3 kere yenilendiği, bu durumda sözleşmenin belirsiz süreli iş aktine dönüştüğü, 2.sözleşme çağrı üzerine çalışma sözleşmesi olarak düzenlense de davacının tam zamanlı olarak çalıştırıldığı, İş Kanunu'na göre haftalık çalışmanın 2/3'ü kısmi süreli çalışma sayılıp, ama davacının çalışmasının bu sürelerin hep üstünde olduğu, davacının aslında tam zamanlı ve belirsiz süreli iş akti ile çalışmakta iken davalının yükümlülüklerinden kurtulmak amacı ile çağrı üzerine çalışma sözleşmesi imzaladığı iddia edilmiştir.

Dosya kapsamındaki iş aktinde başlık "çağrı üzerine çalışma sözleşmesi" şeklinde olup, işe başlama tarihi 01/01/2013, giriş ücreti net 12 TL/saat, yapılacak iş ney sanatçısı, hizmet alım sözleşmesinin 31/12/2013 tarihinde sona ereceği, işin başlama tarihinden itibaren 365 gün, çalışma süresi ayda en az 1 saattir, aylık sigortalılık gün sayısı ve aylık sigortalılık gün sayısı hesaplama şekli "ay içindeki çalışma saati / 7,5 saat" olarak belirtilmiştir.

Hizmet dökümünde, Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde bildirilen prim ödeme gün sayıları ay ay değişmekte ve 2, 8 , 10, 13, 15 gün gibi sürelerle aylık prim ödemeleri görünmektedir.

Hükme esas bilirkişi raporunda ise hizmet süresi eksik prim günleri gözetilmeksizin her ay 30 gün üzerinden prim ödenmiş gibi hesaplanmıştır. Hatta, bu durumda dahi kabul edilen hizmet süresi tarih aralığına göre yaklaşık 3 hafta da fazla hizmet süresi hesaplanmıştır.

Davalı ... bir kamu kurumudur. Davacının çalıştığı günlere ilişkin kayıtlar gün gün davalı ...'den 6100 sayılı HMK'nun 220. maddesine göre belgeleri ile birlikte sorularak istenmelidir. Verilmemesi halinde HMK'nun 220 maddesi işletilmelidir.

Bu şekilde davacının çalıştığı günler tespit edilmeli ve günlük 1 saat çalışması olsa dahi hizmet süresinin tespitinde bunun 1 gün olarak sayılması gerektiği göz önüne alınmalıdır.

Ancak, dosya kapsamında işverenin, davacının çalışmamasına rağmen günlük 1 yevmiye üzerinden tahakkuk yapıldığı yönündeki yazısı da gözetilmeli, bu şekilde gerçekte çalışmasa da usulen yapıldığı anlaşılan tahakkuk günleri hizmet süresine eklenmemelidir.

Hizmet süresindeki bu inceleme sonucunda dava konusu alacakların her birinin nasıl etkileneceği göz önüne alınmalı, temyiz eden lehine miktar itibari ile oluşacak usuli müktesep hak da gözetilmelidir.