Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/14502 K.2017/17132

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde 30.11.2003 tarihinde işe başlayan davacının iş akdinin 26.03.2008 tarihinde Sendikal nedenle feshi üzerine ... 11. İş Mahkemesinde 2008/653 Esas sayı ile açılan davanın yapılan yargılaması sonunda müvekkilinin işe iadesine ve yapılan feshin Sendikal nedene dayandığı hüküm altına alınarak işe başlatmama tazminatının 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenmesine karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine davacının ...

9. Noterliği aracılığı ile 05.06.2009 tarihinde yaptığı işe iade başvurusunun davalı işverenlikçe kabul edilerek keşide edilen cevabi ihtarname ile 11.05.2009 tarihinde işe başlamasının ve geçersiz sayılan fesih tarihinde ödenen ihbar-kıdem tazminatlarının bildirilen banka hesap No.suna yatırılmasının istendiğini, bildirilen 11.05.2009 tarihinde işe başlamak üzere işyerine giden davacının eski işi olan bekçilik yerine elyaf bölümünde çalıştırılmak istendiğini, aynı işine iadesi gerektiğine ilişkin itirazlarının kabul edilmemesi üzerine de eski işine başlatılmayan davacının işyerinden uzaklaştırıldığını,

usulüne uygun işe başlatılması konusunda vekilleri aracılığı ile işveren nezdinde yapılan başvuruların bir sonuç vermediğini belirterek, fark kıdem tazminatı, 12 aylık işe başlatmama tazminatı, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile işe girdiği tarihten itibaren haftanın 7 günü vardiyalı 8 saat çalıştırılmasına karşın ödenmeyen hafta tatili ve fazla mesai ücreti alacakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin müvekkili şirketin ekonomik krizden etkilenmesine bağlı olarak feshedildiğini, davacının ... 11.İş Mahkemesinde açtığı 2008/653 E. sayılı işe iade davasının kabulü ile feshin geçersizliğine davacının işe iadesine ve feshin Sendikal nedenle yapılmış olması nedeniyle işe başlatmama tazminatının bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesine karar verildiğini, kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, davacının ...

9. Noterliğinden keşide ettiği 5.5.2009 tarihli ihtarname ile işe başlatılması konusunda talepte bulunması üzerine ...6.

Noterliğinden gönderilen 7.5.2009 günü ihtarname ile 11.5.2009 tarihinde işbaşı yapmasının istendiğini, bildirilen tarihte öğle saatlerinde işyerine gelen davacının “çalışmak istemiyorum, benim zaten kendi işyerim var, emlakçilik yapıyorum, burada çalışmayacağım, niye çağırdınız, beni işe almayın gönderin“ şeklinde beyanlarda bulunarak işbaşı yapmaktan imtina ettiğini ve işbaşı yaptırılmayarak işe iade kararında belirlenen Sendikal tazminatının ödenmesini istediğini ve taleplerinin kabul edilmemesi üzerine de öfkelenerek işyerinden ayrıldığını ve bu tarihten itibaren de işyerine gelmediğini,

diğer yandan özel aracı ile işyerine gelen davacının otoparka girmeksizin aracı cadde üzerine bırakarak gelmesinin işe başlama niyeti olmadığını da gösterdiğini, ayrıca işyerine girerken de işbaşı yapma amacı taşımadığına ilişkin söylemlerde bulunduğunun tanık ifadeleri ile sabit olduğunu, bu hususun tutanak altına alındığını, davacının müvekkili şirkette çalışmayacağını açıkça beyan ederek işi terk etmiş olup, bu tarihten sonra da işe gelmediğinden iş sözleşmesinin feshedildiğinin ...

6. Noterliğinin 15.05.2009 günlü ihtarnamesi ile bildirildiğini, işe iade kararı sonrası yaptığı başvuru üzerine işe davet edilen işçinin bu daveti işyerine gelerek reddetmesinin iş sözleşmesinin feshi anlamında olup davacının boşta geçen ücretini talep hakkı bulunmakla birlikte iş güvencesi tazminatını talep hakkı bulunmadığı gibi kendisine ödenen ihbar ve kıdem tazminatlarının da fesih mahkeme kararı ile geçersiz sayıldığından iade etmesi gerektiğini,

bu hususun keşide edilen fesih ihtarnamesinde belirtilerek boşta geçen 4 aylık ücretin mahsubu ile ödenen ihbar-kıdem tazminatından bakiye 1.597,70 TL.sinin 5 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş ise de, süresi içinde bir ödemede bulunmaması üzerine söz konusu alacağın tahsili amacı ile davacı aleyhine ... l. İcra Müdürlüğünün 2009/31198 E. sayılı dosyası ile yapılan takibe itirazı üzerine ... l.

İş Mahkemesinde 2009/532 esas sayı ile itirazın iptali davası açılmış olduğunu, dava dilekçesindeki iddiaların gerçek dışı olup, davacının eski görevi olan bekçilik görevinde işbaşı yapmasının istendiğini, niteliği itibariyle elyaf bölümünde çalıştırılmak istendiği iddiasının dinlenemeyeceğini, zira davacının elyaf bölümünde çalışacak nitelikte olmadığı gibi bu hususta bir deneyimi de bulunmadığını,

davacının işe başlatılmak üzere işyerine davet edilmesine rağmen çalışmayacağını ve zaten emlakçılık yaptığını beyanla işbaşı yapmaması ve işyerini terk etmesi nedeniyle 12 aylık ücreti tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatına da hak kazanamadığını, davacı vekilleri müvekkili işveren yetkilisi ile görüşmüş iseler de dava dilekçesinde belirtildiği şekilde bir beyan olmadığını, görüşme talebinin ne sebeple yapıldığı bilinmeden iyi niyetle kabul edilmiş olup görüşme sırasında güncel olaylardan söz edilmiş olduğunu, gerçeğe aykırı iddiaları kabul etmediklerini,

davacının haftanın 7 günü günde 8 saat çalışma iddiası da gerçek dışı olduğu gibi hayatın olağan akışına da aykırı olup vardiyalı olarak bekçilik görevi yapan davacının fazla mesai yapmasının mümkün olamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işveren yanında belirsiz süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığı sırada 30.11.2003 tarihinde başladığı işyerindeki işe 26.03.2008 tarihindeki piyasadaki ekonomik darlık nedeniyle yapılandırma sonucu fesih bildiriminde davalı işverenin bulunduğu, bu konuda ...

11. İş Mahkemesine işe iade davası açtığı, bu dava sonunda işe iade kararı verildiği, kararın kesinleştiği ve kesin kararın 04.05.2009 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 05.05.2009 tarihinde ihtarname ile işe başvurmak üzere başvuruda bulunduğu, davalı işverenlikçe 11.05.2009 tarihinde işe başlaması gerektiğinin davacıya bildirildiği, davacıya daha önce ödenen ihbar tazminatı, kıdem tazminatının işe başlamaması halinde iade edilmesi gerektiği bildiriminin yapıldığı, dinlenen davacı tanıklarının anlatımları soyut nitelikteki açıklamalar olduğu, görgüye dayalı bilgileri olmadığı, davalının savunması,

bu savunmayı destekleyen davalı tanık anlatımları ile 11.05.2009 tarihli tutanağa itibar edildiği, davacının amacının işe başlamama olduğu, işyerine geldiğinde kendisini beni niye çağırdıklarını anlamadım, benim zaten kartonpiyer alçı işlerim var diye sözlerle işe başlama samimiyetinin bulunmadığı iradesine sahip olduğu anlaşıldığı, feshin geçerli nedene dayandığı, fark kıdem tazminatı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talep edemeyeceği, işyerinde 3 vardiya halinde çalışıldığı,

ancak çalışan güvenlik görevlilerinden birinin haftalık iznini kullanması halinde o gün için 2 vardiya halinde çalışma gerçekleştiği, bu nedenle davacının fazla mesai hakkının doğduğu gerekçesi ile davanın fazla mesai ücret alacağı yönünden kabulüne, diğer istemler yönünden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Somut uyuşmazlıkta kesinleşen feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, kesinleşmiş kararın tebliğinden sonra 10 iş günü içinde işe başvuran ve başvurusu kabul edilen davacının işe başlatılıp başlatılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlan­dırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”.

Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti(Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).

Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyiniyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

Aynı şekilde işverenin işe davete dair beyanının da ciddî ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşe davette işçinin başlatılacağı işi ve ücretleri belirtilmelidir.

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir. Ayrıca bu davet şartsız olmalı ve bazı koşullara bağlı tutulmamalıdır.

İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır.

İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmeyecekse işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir.

İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.

Dosya içeriğine göre güvenlik görevlisi(bekçi) olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin 26.03.2008 tarihinde sendikal nedenle feshedildiği, kesinleşen feshin geçersizliği ve işe iade kararından anlaşılmaktadır. Davacı kesinleşen kararın tebliği üzerine işverene başvurmuş ve süresinde işveren tarafından işe davet edilmiştir. Bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Ancak işverenin işe davetinde hangi işe ve hangi ücretle başlatılacağı belirtilmemiştir.

Davacı bekçilik görevi yerine elyaf bölümünde çalıştırılmak istendiğini, kabul etmediğini iddia etmiştir. Davalı tanık anlatımlarından da işe başlamak için gelen ve kamera kaydına göre yaklaşık 2 saat kalan davacıya bir takım belgeler imzalatılmak istendiği, imzalamadığı ve avukatı ile görüşeceğini beyan ettiği, diğer birim amirine yönlendirildiği anlaşılmaktadır. Davalı tanıkları halen işyerinde işveren vekili konumunda çalışanlardır.

Davacının emlak işi yaptığı konusunda herhangi bir kayıt sunulmamıştır. Diğer taraftan davacı tanığı beyanına göre davacı geldiği gün diğer işçilerle birlikte yemeğe çıkarılmadığı, ayrı bir yere yönlendirildiği, iş sözleşmesi feshedilen davacının yerine vardiya usulü de olsa başka bir işçinin bekçi olarak görevlendirildiği de tanık beyanı ile sabittir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre işe başvuran davacı, işveren tarafından yasaya ve usulüne uygun olarak işe başlatılmamıştır. Davacının fark kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin kabulü gerekirken, reddi hatalıdır.